（2015）嘉盐刑初字第189号(2)
关于被告人所提辩解及辩护人所提辩护意见，本院认为：
1、关于实际销售金额的认定问题，虽然本案被告人冉某甲未能对所有交易一一确认，但淘宝网上的交易记录能够反映被告人冉某甲的销售情况，同时结合相应买家的证言，可以证实被告人冉某甲销售假药的种类及金额。
2、关于嘉兴市食品药品监督管理局所搜集的相关证据是否非法并应予排除的问题，嘉兴市食品药品监督管理局在对被告人冉某甲涉嫌销售假药案进行初查过程中，以普通买家身份向被告人冉某甲购买涉案药品，并经鉴定为假药；后在正式立案查处过程中未能调取相同物品；行政机关对该样品的取得虽未依法向被告人冉某甲明示，与相关法律规定不符，但该行为既未使被告人产生新的犯意，也未对被告人犯罪行为的继续实施、扩大等产生影响，未影响对被告人的公正审理，而之后的调查中未能重新取样存在客观原因，且所涉及的A型肉毒毒素亦被排除在我国允许销售的注射用A型肉毒毒素范围内，故嘉兴市食品药品监督管理局所取得的物证及相关鉴定意见可作为证据使用。
3、关于公安机关所作的远程勘验检查工作记录是否合法的问题，该勘验记录系由侦查人员依法进行，并取得了相关的交易记录等电子数据，勘验人员和见证人均有签名，符合法律对于勘验工作的规定。
4、关于涉案的利多卡因凝胶是否属麻醉药品的问题，根据国家对于麻醉药品的相关管理规定，麻醉药品是指列入麻醉药品目录的药品和其他物质，其连续使用后易产生身体依赖性等，而本案中所涉及的利多卡因凝胶并未被列入麻醉药品目录，其虽具有麻醉功能，但并不当然属于麻醉药品。
5、关于扣押尚未销售的假药是否应计入销售金额的问题，销售金额依法是指销售假药所得和可得的全部违法收入，故本案中扣押的假药虽未实际销售，仍应计入销售金额，但在量刑时可酌情考虑。
6、关于部分证人证言是否存在取证瑕疵及与案件的关联性问题，（1）本案中侦查机关在向袁某甲、张某丁、魏某甲等部分证人取证时，确有笔录中未载明权利义务内容及告知情况的情形存在，但相应的笔录后附有书面的证人权利义务告知书，且有证人的签名，表明已依法向证人告知了相关权利义务；（2）张某丙、胡某等部分证人证言中，存在其本人名字与淘宝记录显示的收货人名字不一等情形，但相应的证人均能明确其所使用的淘宝网会员名、支付宝帐号等，与淘宝交易记录中的相关信息一致，并能合理解释收货人名字与其真实姓名不一的原因，可以证实同一性；（3）吕某乙、王某戊、徐某丁等部分证人虽存在帮人代购，未自己使用或不记得包装内容等情形，但通过交易记录中的备注信息、证人对所购买产品的名称、用途、功效、用法、配套产品的描述等，并结合被告人冉某甲供述中对其所销售产品的不同描述，能够对证人所购买的产品加以排他性认定；（4）伍某、凌某乙、左某等部分证人存在交易记录删除的情形，根据淘宝网功能，买家确实可以删除其自身的购买交易记录，但并不能删除卖家的相应交易记录，也不能删除淘宝后台对该交易的记录，因此，在买家删除自身帐号内交易记录的情形下，相应的交易记录、状态仍能被查询，且证人也能证明其购买情况；故对上述所涉的相应交易情况可予认定；（5）侦查机关在对证人刘某丁取证时，未告知相应权利义务、对未成年证人边某取证时，未通知法定代理人到场、对证人朱某乙的询问笔录上无侦查人员签字，且对上述瑕疵未能予以补正或合理解释，故对上述三名证人证言不作为定案依据。
7、关于证人郭某甲、张某甲、杨某甲与被告人冉某甲间是否存在虚假交易的问题，证人郭某甲、张某甲、杨某甲均证实分别向被告人冉某甲购买相应的产品，且对使用过程、效果等均有描述，淘宝交易记录亦显示交易成功；而被告人冉某甲未能提供相应的证据证明其有还款行为，不能证明相关交易属虚假交易这一例外情形。
8、关于本案的法律适用问题，本案所涉犯罪事实确实发生于2014年12月1起施行的两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，但2009年5月27日起施行的两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主要针对刑法原第141条进行解释，规定了对“足以严重危害人体健康、对人体健康造成严重危害”等情形的认定，但《刑法修正案（八）》对第141条第1款加以修正，规定了“对人体健康造成严重危害或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，而2009年两高的司法解释对于“有其他严重情节”并未规定，因此，本案中，对被告人冉某甲的行为是否属“有其他严重情节”，应适用新的司法解释加以认定。
综上，对于被告人及辩护人所提涉案的利多卡因凝胶不属麻醉药品及证人刘某丁、边某、朱某乙的笔录存在瑕疵不作为定案依据的辩解及辩护意见，可予采纳；对上述其余辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人冉某甲、冉某乙违反国家药品管理法规，销售各类假药（包括假注射剂药品），其中被告人冉某甲参与销售金额达人民币130000余元，属有其他严重情节；被告人冉某乙参与销售金额达人民币62000余元，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人冉某甲起主要作用，系主犯；被告人冉某乙起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、情节及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
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