（2015）绍越刑初字第362号(11)
64、证人张某戊出具的谅解书，证实：杜某甲已将其在绍兴云冠公司T＋0股票交易平台上的余款6000余元退还给其。其对杜某甲表示谅解。
65、证人丁某乙出具的谅解书，证实：杜某甲已将其在绍兴云冠公司T＋0股票交易平台上的余款2200元退还给其。其对杜某甲表示谅解。
66、证人赵某甲出具的谅解书，证实：杜某甲已将其在绍兴云冠公司T＋0股票交易平台上的余款退还给其。其对杜某甲表示谅解。
（八）其他证据
67、浙江省法院诉讼费专用票据，证实：被告人张某甲向本院退赃人民币20000元；
68、证人姚某出具的谅解书，证实：其在绍兴云冠公司T＋0股票平台遭受了较大损失，但对被告人张某甲表示谅解。
69、抓获经过说明，证实：各被告人的到案情况及被告人周某甲到案后协助公安机关抓获被告人杨某、张某乙的情况。
70、通话记录，证实：办案民警经电话联系山东省青岛市市北分局刑侦大队二大队民警，对方称：被告人马某甲在被抓获时确实告诉民警他刚去过湛江派出所，但去派出所是因为有人打电话告诉其暂住证有问题，叫其去派出所处理暂住证问题，湛江派出所告知其暂住证无问题后，马某甲便离开了。
71、证人胡某的证言，证实：其是杜某甲的顺然纺织有限公司的法律顾问。2014年5月22日，杜某甲和小覃到其办公室找其，说要咨询他们公司员工被公安局带去询问的事情，其的建议是将相关营业执照及他本人的一些信息等材料带到公安机关去，他们表示随身带了一部分材料，杜某甲说他打算去公安局，但要问一下张某甲是什么公安局。其建议他拿好材料就去公安局，他说好的，回去准备下材料，再去公安局。
72、证人覃某的证言，证实：其是杜某甲顺然纺织有限公司的员工。2014年5月22日，其陪杜某甲去胡律师那里咨询情况。律师说杜某甲可能涉及非法经营，叫他准备好公司的相关材料，去公安局说清楚。杜某甲说他准备联系一下张某甲，问下是哪个公安局，然后去问一下到底是什么情况。
73、被告人杜某甲的供述，证实：其被抓那天在胡某律师那里，因为其公司有员工被抓了，其去问胡律师怎么处理。她让其去自首，还让其去办公室门口看看，有无在公司门口留电话，没的话让其打“110”。其从她那里出来后就想回绍兴的公司看看，但出了电梯就被公安机关抓了。其当时和公安人员说，他们不用抓其，其自己也会去的，其把T＋0股票的资料都带好了。
74、北京市第一中级人民法院（2008）一中刑初字第30号刑事判决书，证实：被告人金某某、刘某某的前科情况。
75、户籍证明，证实：各被告人的身份情况。
关于本案非法经营数额的问题。公安机关从被告人张某丙电脑中恢复的《出入金明细表》，符合法定程序及相关技术要求，且已由制表人被告人张某丙确认无误，又能与收集在案的二十余位客户关于出金、入金数额的陈述、银行交易明细等证据基本一致，上述证据之间已形成证据锁链，本院予以认定。被告人杜某甲的辩护人提出《出入金明细表》不应作为认定非法经营数额的证据的辩护意见，本院不予采信。
关于被告人刘某某是否参与管理宁波分公司股票T＋0业务的问题。根据被告人金某某、张某乙、周某甲、杨某、马某甲等人的供述，均能证实被告人刘某某参与宁波分公司的选址、工作人员的安排任命及视察指导等工作，且宁波分公司仅开展股票T＋0业务，故被告人刘某某及其辩护人提出被告人刘某某未参与管理宁波分公司股票T＋0业务的辩护意见，本院不予采信。
关于被告人张某甲的非法经营数额问题。根据被告人杜某甲的供述及证人任某、金某的证言，均可证实被告人张某甲虽还在鼎新公司任职，但已经介入了T＋0的业务，且根据被告人杜某甲、周某甲、马某甲的供述，被告人张某甲参与了T＋0平台代理事宜的商谈，被告人张某甲亦对此供认不讳。故被告人张某甲亦应对被告人杜某甲作为代理期间的非法经营数额承担责任。被告人张某甲的辩护人提出认定被告人张某甲的非法经营数额时应剔除代理期间的非法经营数额的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张某丙的非法经营数额问题。被告人张某丙的辩护人辩称被告人张某丙系在9月进入公司工作，故仅需对其参加工作后对应的非法经营金额承担责任的辩护意见，符合法律规定，本院予以支持，因入职时间不明，具体非法经营数额无法明确，但即使从2013年10月开始计算非法经营数额，亦达人民币2185436元。
本院认为，被告人杜某甲、张某甲、刘某某、金某某、张某乙、周某甲、杨某、马某甲、黄某甲、张某丙、阚某未经国家有关部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于本案是否构成非法经营罪的问题，首先，涉案的T＋0股票交易平台虽然是封闭、虚拟的交易平台，但其以国内A股大盘数据为蓝本，并可进行实时买卖，其交易规则符合证券期货业务的本质特征。其次，各被告人均不具备证券执业资格，且所在单位亦未经法定机关批准，超越工商行政管理部门核准登记的公司经营范围，向公众销售或代理销售证券期货业务，其行为属于未经批准非法经营证券期货业务，扰乱国家证券期货市场的非法经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。被告人刘某某、马某甲的辩护人提出本案不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人杜某甲在代理期间负责发展客户投资T＋0股票交易平台，被告人马某甲在发展被告人杜某甲作为代理商的过程中起到重要作用，两被告人的行为均属于非法经营罪的共同犯罪行为，被告人杜某甲及其辩护人提出代理期间的行为不构成犯罪的辩护意见、被告人马某甲的辩护人提出被告人马某甲不构成犯罪的辩护意见，本院均不予采纳。关于本案是否属于单位犯罪的问题，涉案的宁波分公司及绍兴云冠公司自设立后以实施犯罪为主要活动，且出入资金均通过个人账户，并非通过公司账户，也尚无证据证明所得利益归于单位，故不应认定为单位犯罪。被告人杜某甲的辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人杜某甲、张某甲以自己或他人名义投入T＋0平台的资金，与其他客户投入的资金一样，同样参与平台的交易结算，符合非法经营的范畴，不应从非法经营数额中扣除。被告人杜某甲及其辩护人、被告人张某甲的辩护人据此提出的辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人杜某甲等人的行为是否属于犯罪中止的问题，被告人杜某甲等人虽关闭了交易平台，但犯罪行为已经完成，且犯罪数额已达到立案追诉的标准，犯罪已经既遂，故本案不存在犯罪中止。被告人张某甲的辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人马某甲是否构成自首的问题，根据查明事实，被告人马某甲不具有投案的主动性，不应认定为自首。被告人马某甲的辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。
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