（2015）绍越刑初字第362号(2)
被告人杜某甲、张某甲在网上发现上述平台信息后，为获取非法利益，通过被告人马某甲，于2013年10月13日使绍兴云冠公司发展成为上述平台的代理商，并于2014年1月11日以人民币350000元的价格购得该平台。
上述被告人在未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，且个人均无证券执业资格的情况下，利用宁波分公司、绍兴云冠公司等名义，通过非法网络平台，以“可以放大10倍或者100倍投资金、可以当日买进卖出股票”等交易方式吸引社会公众，擅自开展证券经营业务。上述平台不与外部系统对接，系统内所发生的的交易为内部交易，交易的资金未流入资本市场。
自2013年7月18日至2014年1月11日，宁波分公司在经营上述平台期间，吸收客户入金数额共计人民币2287736元，客户出金数额共计人民币1149537.25元，平台剩余资金数额共计人民币793920.22元。综上，宁波分公司非法经营证券业务数额共计人民币2287736元。
自2013年10月16日至2014年1月11日，绍兴云冠公司在作为上述平台的代理商期间，吸收客户入金数额共计人民币1697610元，其代理的客户出金数额共计人民币523473.61元，其代理的客户平台剩余资金数额共计752387.13元。综上，绍兴云冠公司作为代理商期间参与非法经营证券业务数额共计人民币1697610元。2014年1月11日，绍兴云冠公司从宁波分公司处购入上述平台，平台内剩余资金共计人民币793920.22元，全部由绍兴云冠公司接收。从2014年1月11日至平台关闭之日，上述平台由绍兴云冠公司非法经营期间，绍兴云冠公司又吸收客户入金数额共计人民币143000元，客户出金数额共计人民币499830元。综上，绍兴云冠公司在运营上述平台期间，非法经营证券业务数额共计人民币936920.22元。
在上述公司实际经营中，被告人金某某、刘某某、阚某、黄某甲、周某甲、张某乙、杨某、张某丙、马某甲、杜某甲、张某甲等均参与了不同的经营活动，具体分述如下：
被告人金某某、刘某某、阚某、黄某甲、周某甲、张某乙、杨某、张某丙、马某甲非法经营或协助非法经营证券业务数额共计人民币2287736元。
被告人杜某甲、张某甲协助非法经营或非法经营证券业务数额共计人民币1882143.09元。
2014年5月22日13时许，被告人杜某甲在正准备去公安机关投案途中，被警察抓获归案；同日15时许，被告人张某甲主动到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实；同年6月20日13时许，被告人黄某甲在上海市浦东新区三林镇永泰路133弄37号1201室被警察抓获归案；同月21日14时许，被告人周某甲主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，又协助公安机关于次日10时许在浙江省宁波市海曙区灵桥路灵巧广场A-16室抓获被告人杨某、张某乙；同月26日13时许，被告人阚某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；同日17时许，被告人张某丙主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；次日14时许，被告人金某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；同年7月21日16时许，被告人马某甲在青岛市市南区潜艇学院招待所被警察抓获归案；次日9时许，被告人刘某某在天津市红桥区快速路水木天成出口附近被警察抓获归案。案发后，被告人杜某甲已退缴人民币150000元。
为证明上述指控，公诉机关当庭宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人杜某甲、张某甲、刘某某、金某某、张某乙、周某甲、杨某、马某甲、黄某甲、张某丙、阚某未经国家有关部门批准非法经营证券期货，扰乱市场秩序，情节特别严重，且部分系共同犯罪，均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人金某某、刘某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，应依法从重处罚。被告人杜某甲、张某甲、金某某、周某甲、张某丙、阚某在案发后，能自动投案，如实供述犯罪事实，均属自首。被告人周某甲到案后协助公安机关抓获同案犯，属立功。被告人杜某甲、金某某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人张某甲、刘某某、张某乙、周某甲、杨某、马某甲、黄某甲、张某丙、阚某在共同犯罪中其次要或者辅助作用，均系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款以及第六十五条、第六十七条、第六十八条、第二十六条、第二十七条之规定判处。
被告人杜某甲对起诉指控的罪名及事实提出以下辩解意见：1、2014年1月11日其作为代理时期的行为不构成犯罪，其购买平台后的行为构成犯罪；2、其作为代理时期的客户入金总额在116万元至121万元之间；3、起诉指控其非法经营的总金额中包括其为自己入金的29万和其帮别人入金的28万，该50余万元不应计入犯罪数额；4、其不是主犯，也是受害人；5、其于2014年4月18日关闭平台时，已将剩余资金退回客户，并向公安机关退赃人民币15万元。
被告人杜某甲的辩护人对起诉指控的罪名及事实提出以下辩护意见：1、被告人杜某甲的行为应当以2014年1月11日购买平台的时点作为分界点，购买平台之前杜某甲仅起到中介、辅助的作用，并无证券经营行为，不应构成非法经营罪；2、公诉机关指控杜某甲涉嫌犯罪的金额有误。《出入金明细账及客户资料登记》系对删除的电子文档进行恢复而成，真实性存疑；且该份证据仅有宁波分公司张某丙的签字确认，并未经杜某甲辨认及确认，与杜某甲当庭陈述的116-121万元存在较大差距；该证据的记载与有关证人的陈述不一致，未能与其他证据形成证据锁链；该证据的记载中，存在其他客户计入杜某甲代理之下的情况，故该证据不能作为认定犯罪数额的证据；3、被告人杜某甲自己出资炒股的资金29.1万元及其以个人资金帮客户入金的28.4万元，合计人民币57.5万元不应计入犯罪数额；4、被告人杜某甲系初犯，并非主犯，案发前主动停止平台运营，并主动退还股金，获得了16名股民的谅解，应从轻处罚；5、被告人杜某甲系自首，建议对其从轻或减轻处罚；6、本案存在单位犯罪情形，被告人杜某甲作为绍兴云冠公司的负责人，与个人犯罪应有所区别。综上，请求对被告人杜某甲从轻处罚并适用缓刑。
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