（2015）绍柯刑初字第636号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人李某甲，农民。曾因赌博于2005年5月31日被原绍兴县公安局决定罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月27日被刑事拘留，2015年1月6日被取保候审。经本院决定于2015年6月8日再次被取保候审在住所地。
指定辩护人赵金法，浙江理论律师事务所律师。
被告人张某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月27日被刑事拘留，2015年1月6日被取保候审。经本院决定于2015年6月8日再次被取保候审在住所地。
指定辩护人竺旦颖，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人柯某，农民。曾因赌博于2005年6月1日被原绍兴县公安局决定罚款三千元；因赌博于2006年12月15日被原绍兴县公安局决定行政拘留十日，罚款一千元；因犯寻衅滋事罪于2008年11月7日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月27日被刑事拘留，2015年1月6日被监视居住。经本院决定于2015年6月8日再次被监视居住在住所地。
辩护人李卫，浙江越光律师事务所律师。
被告人李某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月6日被取保候审。经本院决定于2015年6月8日再次被取保候审在住所地。
指定辩护人金华，浙江越光律师事务所律师。
被告人沈某，居民。曾因赌博于2010年9月15日被绍兴市公安局越城分局决定罚款五百元；因赌博于2014年5月29日被绍兴市公安局越城分局决定行政拘留三日。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月4日被取保候审。经本院决定于2015年6月8日再次被取保候审在住所地。
指定辩护人丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师。
绍兴市人民检察院以绍柯检公刑诉（2015）542号起诉书指控被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某犯诈骗罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员杨晶晶出庭支持公诉，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某及辩护人赵金法、竺旦颖、李卫、金华、丁士聚到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年12月，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某经事先商量，决定采用诈赌方式赚钱。同月25日晚上，在绍兴市柯桥区夏履镇联华村被告人李某甲住所内，被告人李某甲、张某组织詹某、夏某以“牛牛”的方式赌博，由被告人李某甲坐庄洗牌时“做牌”实施诈赌，被告人张某、柯某一同配合“做牌”，被告人李某乙、沈某分别抽头、放资共同配合，从詹某、夏某处骗得现金10300元和欠款139600元。当晚詹某、夏某离开时，被告人李某甲等人分别给了詹某、夏某每人500元作为“路费”。
案发后，被告人柯某、李某乙、沈某主动到绍兴市柯桥区公安局夏履派出所投案，如实供述了上述事实。
上述事实，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某在开庭审理过程中亦无异议，并有公安民警出具的抓获经过、通话详单、行政处罚决定书、刑事判决书，李某丙的证言，詹某、夏某的陈述，李某丙、詹某、夏某、李某甲、张某的辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于辩护人竺旦颖提出实际骗得的金额应为9300元的辩护意见。经查，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某的供述均证实，在詹某、夏某离开时，李某甲从抽头及放资的获利款中拿出1000元，给了詹某、夏某每人500元，并有证人李某丙的证言佐证。詹某、夏某的陈述均证实，在赌博结束后离开时，李某甲以“路费”的形式给了其二人每人500元。上述证据均证实在赌博结束时，李某甲从获利款中拿出了1000元返还给了被害人詹某、夏某。在认定具体诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。因而在认定实际骗得的数额时，应当扣除已返还给詹某、夏某的1000元部分。采纳辩护人竺旦颖的该辩护意见。
本院认为，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。现有证据足以证实，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某等人经事先商量诈赌后，由被告人李某甲在坐庄时做牌，并由被告人张某、柯某予以配合，足以提高赌博时赢钱的概率。而赌博的输赢主要是依靠参赌者的运气、技术，赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，具有偶然性。本案中被告人李某甲等人在赌博过程中采用作弊手段控制输赢的概率，主导了输赢的结果，其行为导致赌博成为掩盖事实的手段。被告人李某甲等人的行为符合诈骗的特征，被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某的行为均构成诈骗罪。不采纳辩护人赵金法、竺旦颖、李卫关于本案应定性为赌博罪的辩护意见。五被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而犯罪未得逞，属犯罪未遂，依法予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李某甲、张某、柯某起主要作用，系主犯；被告人李某乙、沈某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人柯某、李某乙、沈某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。被告人李某甲、张某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。五被告人均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人赵金法、竺旦颖、李卫、金华、丁士聚分别建议对被告人李某甲、张某、柯某、李某乙、沈某从轻或减轻处罚的辩护意见。犯罪所得应当予以没收。结合本案的犯罪情节、自首、如实供述等情节，可对被告人李某乙、沈某宣告缓刑，对被告人李某甲、张某、柯某不宜宣告缓刑或判处管制。采纳辩护人金华、丁士聚分别建议对被告人李某乙、沈某宣告缓刑的意见，不采纳辩护人竺旦颖建议对被告人张某宣告缓刑及辩护人李卫建议对被告人柯某判处管制的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
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