（2015）绍诸刑初字第781号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人章某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月5日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人王骏，浙江正众律师事务所律师。
被告人季某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月5日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人戴灿铭，浙江正众律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）729号起诉书指控被告人章某、季某犯非法经营罪，于2015年6月16日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案受理，决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员左天伟等出庭支持公诉，被告人章某、季某及辩护人王骏、戴灿铭到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2015年1月份，被告人章某、季某在未取得药品经营许可证的情况下，借用江西中久医药有限公司的名义，通过杭州利百乐医药有限公司和绍兴英特大通医药有限公司以800130元的价格向浙江新光制药有限公司购进药品黄芪生脉饮894箱，后以742120元的价格销售给诸暨市康诚大药房、枫桥安康药店、店口健寿堂药店等十余家药店。
2015年1月31日，被告人章某、季某主动到诸暨市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据。认为被告人章某、季某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任，系共同犯罪。鉴于二被告人犯罪后能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对被告人章某、季某分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人章某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，对指控犯罪情节特别严重有异议，辩称药品是真的，利润很少，请求法院从轻处罚。
辩护人王骏对起诉书的指控事实和罪名均无异议，提出以下辩护意见：1、被告人章某系自首；2、本案的药品有别于一般的药品，在诸暨百姓眼里属于一种保健品；3、本案违法所得较少，流于市场的药品也较少；4、被告人章某系初犯；5、被告人章某案发后认罪悔罪态度较好，能够如实供述自己的罪行，对情节特别严重有异议系对法律的不熟悉。请求对被告人章某减轻处罚并适用缓刑。
被告人季某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，对指控犯罪情节特别严重有异议，辩称自己不知道是犯法，药品是真的，且大部分药品被扣押没有流通到市场。
辩护人戴灿铭对起诉书的指控没有异议，但认为不应认定为情节特别严重：1、涉案的黄芪生脉饮是非处方药，是作为营养品来出售的，且大部分被扣押没有流入市场，不应以数量来认定为情节特别严重；2、被告人季某系自首，归案后能如实供述自己的犯罪事实；3、被告人季某系初犯、偶犯，平时表现较好，没有犯罪前科；4、被告人季某在犯罪中所起作用相对较小；5、被告人季某有悔罪表现。请求法院对被告人季某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年1月份，被告人章某、季某经事先商谋，在未取得药品经营许可证的情况下，借用江西中久医药有限公司的名义，通过杭州利百乐医药有限公司和绍兴英特大通医药有限公司以800130元的价格向浙江新光药业股份有限公司购进药品黄芪生脉饮894箱，后以742120元的价格销售给诸暨市康诚大药房、枫桥安康药店、店口健寿堂药店等十余家药店。
2015年1月31日，被告人章某、季某主动到诸暨市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，诸暨市市场监督管理局暂扣涉案的药品黄芪生脉饮866箱41盒。
上述事实有侦查机关依法收集，并经法庭质证、认证的承兑汇票复印件、发票复印件、税额清单、证明、归案经过、情况说明、人口基本信息、人口档案、诸暨市市场监督管理局市场调查材料、行政强制措施审批表、行政强制措施决定书、涉案物品清单、证人徐某、陈某、张某、杨某、赵某、周某等的证言、被告人章某、季某的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于被告人及辩护人提出本案不应认定为情节特别严重的辩护意见。经查，本案中涉案药品黄芪生脉饮的数量为894箱，进货价为800130元，销售价为742120元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。故根据二被告人的非法经营数额，应当认定为情节特别严重，辩护人及被告人的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人章某、季某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人章某、季某在庭审中对情节特别严重提出的异议，系对法律的认识错误，其主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，本院依法认定为自首，予以减轻处罚。本案二被告人未实际获利，且大多数药品已被扣押，未流入市场，本院酌情予以从轻处罚。根据被告人章某、季某的犯罪情节、悔罪表现，本院对其适用缓刑。二辩护人提出的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
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