（2015）衢开刑初字第46号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人徐某甲。因本案于2014年6月5日被开化县公安局取保候审，2015年6月4日被本院取保候审。现在居住地候审。
辩护人方立军，浙江三同律师事务所律师。
被告人余某甲。因本案于2014年5月12日被开化县公安局取保候审，2015年5月26日被本院取保候审。现在居住地候审。
辩护人汪雪飞，浙江三同律师事务所律师。
被告人余某乙。因本案于2014年5月12日被开化县公安局取保候审，2015年5月26日被本院取保候审。现在居住地候审。
辩护人方国强，浙江浙源律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2015）30号起诉书指控被告人徐某甲、余某甲、余某乙犯重大责任事故罪，于2015年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员龚高华出庭支持公诉，三被告人及辩护人均到庭参加诉讼。
开化县人民检察院指控：
2012年1月，浙江华明建设工程有限公司与衢州醉根艺品有限公司（以下简称华明公司和醉根公司）签订《建设工程施工合同》，约定由华明公司承建醉根公司度假村工程，2013年10月双方又口头约定继续由华明公司承建度假村附属门楼工程。此后在施工中，被告人徐某甲作为全面主持工作且对公司安全生产负总责的总经理，在业主单位未提供建筑许可证的情况下，违反安全生产管理规定，要求施工人员进行施工，同时在施工中明知门楼土方工程存在安全隐患，未根据边坡的安全等级等实际情况编制施工方案，指令施工人员采用错误的方式施工，且未对施工人员违规操作进行监督；被告人余某甲作为华明公司负责门楼工程的具体施工员，没有编制施工方案及采用正确的施工方式施工，且未对安全生产状况进行经常性检查，对检查中发现的问题没有及时采取防护措施，安全技术交底不落实；被告人余某乙作为醉根公司的门楼工程总指挥，明知建筑施工许可证未审批就组织门楼工程提交施工单位华明公司进行施工，且在发现安全隐患后没有阻止华明公司违规施工和采取防护措施，最终导致2014年1月20日醉根公司门楼工程在施工中发生山体坍塌，造成朱日民、汪涓红、潘树美、余某丁死亡，郑某丙轻伤的重大责任事故，直接经济损失330万元。经衢州市安监局等部门联合调查，本次事故发生的直接原因系切坡方式不合理，采用通长大断面方式开挖，形成了宽幅约67米，高度约15-20米，坡角约70度的一级边坡及3000立方米的坍塌体，坍塌体土质为全风化泥岩，地层产状顺坡，结构面结合程度差、抗剪强度极低。
2014年5月9日、10日，被告人徐某甲、余某甲主动向开化县公安局投案，如实供述自己的罪行。案发后，华明公司与被害人家属达赔偿成协议并已履行完毕。
公诉机关认为，被告人徐某甲、余某甲、余某乙在生产、作业中违反安全管理规定，致四人死亡一人轻伤且直接经济损失达330万元，其行为已构成重大责任事故罪。被告人徐某甲、余某甲有自首情节，适用刑法第67条第1款，被告人余某乙系坦白，适用刑法第67条第3款。建议对被告人余某乙、徐某甲在有期徒刑三年至四年，被告人余某甲在有期徒刑三年至三年六个月幅度内量刑。
被告人余某乙辩称，其作为工程总指挥，应承担其该承担的责任。被告人余某乙的辩护人提出：被告人余某乙不应对开化县“1.20”坍塌事故承担刑事责任，其行为不构成重大责任事故罪。1、起诉书指控被告人余某乙犯罪事实不成立，首先，门楼工程建设时没有领取建筑施工许可证是事实，但边施工边报批是县里许可，且报批不是被告人余某乙的责任；其次，门楼工程施工组织设计和安全技术措施的提交责任不在被告人余某乙；再次，案卷中没有证据证明被告人余某乙有指令华明公司施工的证据；最后，该工程施工过程中有监理单位，被告人余某乙无权对华明公司的施工进行干涉。2、从法律层面分析，被告人余某乙不构成重大责任事故罪。首先，被告人余某乙不是适格主体，被告人余某乙非醉根公司员工，双方之间不存在劳动合同关系，其在本案中的行为属案外人的行为；其次，被告人余某乙非根博园门楼工程指挥人，被告人余某乙“总指挥”之名主要来源于醉根公司2012年8月28日的会议决定，但该次会议决定的是被告人余某乙仅仅局限于是醉根休闲度假村工程的总指挥，而门楼工程非度假村工程范围内，醉根公司与华明公司签订的“施工工程合同”对度假村的工程范围做了约定，限于醉云阁房主楼，且根据“关于醉根文化休闲度假村立项建设的请示”，度假村范围未包括门楼。辩护人认为被告人余某乙没有在生产和作业中违反有关安全管理之行为。3、从客观要件分析，本案中应注意三点，其一行为人必须具有违反有关安全管理规定的行为，其二行为人违反有关安全管理的行为在生产过程中参与生产有直接联系，其三因违反安全管理人行为引发事故。起诉书指控被告人余某乙作为根博园的责任人，根博园在“1.20”坍塌事故的责任该事故调查报告中已有结论，系间接原因，就间接原因的事故责任追究其刑事责任违反刑法有关规定，应有利于被告人，坚持疑罪从无的原则。
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