（2015）赣民一初字第217号(2)
以上事实，有原告提供的身份证、户口本、入院记录、疾病证明书、出院记录、检查报告单、收费票据及费用清单、鉴定意见书及鉴定费发票、证明、房产证、合伙协议书、被告提供的收条、证人朱XX证言等证据，经庭审质证，本院予以认定。
关于双方争议的原告的误工费、护理费问题，本院审查认为，对于误工费，原告向法庭提供了出院记录及疾病证明书，证明其在赣州市人民医院共住院治疗58天，所以原告的误工时间应按住院时间予以计算即58天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人没有固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院参照江西省2013年在岗职工年平均工资43582元计算其误工工资标准为每天119.4元，因此原告的误工费应为119.4元／天×58天=6925.2元。对于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告受伤后，住院期间雇佣护工进行护理，本院参照江西省2013年居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资32051元计算其护理工资标准为87.81元，原告的护理费应为58天×87.81元=5092.98元，原告主张的护理费过高，本院予以核减。对于交通费和住宿费，因原告没有提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，原告的合理损失为：医疗费22934.58元、住院伙食补助费1740元、营养费1160元、误工费6925.2元、护理费5092.98元，合计37852.76元。扣除被告游XX垫付12500元、被告林XX垫付13215.8元外，原告的实际损失为12136.96元。
本院认为：本案存在侵权法律关系和雇佣劳动关系的竞合，当事人可以选择一种法律关系来维护自己的合法权益。在本起侵权纠纷中，被告谢XX作为所有人之一未取得起重机特种作业操作证的情况下作业操作不当，未尽注意义务，忽视安全，对于损害的后果的发生应当承担赔偿责任，被告游XX、余XX、游波X作为起重机的所有人和管理人，选任不当，疏于管理，应当对损害的后果承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
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