(2015)渝一中法刑终字第00120号
原公诉机关重庆市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某。
上诉人（原审被告人）何某某。
辩护人孔祥忠，重庆***律师事务所律师。
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控被告人梁某、何某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月19日作出(2014）江法刑初字第01108号刑事判决。原审被告人梁某、何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员刘爽、李清芸出庭履行职务。上诉人梁某、何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月10日，被告人何某某接受魏某委托代购甲基苯丙胺（冰毒）。次日3时许，何某某通过电话向被告人梁某求购甲基苯丙胺，并约定见面地点。随后，何某某与梁某及周某某在重庆市江北区美栈宾馆外见面，梁某将一袋甲基苯丙胺交给何某某，收取现金1000元。当日11时许，何某某携带从梁某处取得的甲基苯丙胺到梁某、周某某暂住的美栈宾馆316房间内，双方商定该毒品的交易价格为5500元，剩余毒资稍后支付，并对毒品进行称重。20时许，何某某携带毒品至重庆市江北区鲤鱼池迎皇宾馆8211房间，以7000元价格将两袋共计47.9克的甲基苯丙胺贩卖给魏某、康某，交易完成后被民警抓获，查获交易的毒品、毒资及作案工具手机一部。何某某被抓获后，交代上家梁某，并在民警安排下，以给付毒资为由将梁某约至迎皇宾馆。22时许，民警在迎皇宾馆门口将应约前来的梁某、周某某抓获，当场从梁某随身携带的钱包内查获10粒半共计1.09克的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），从梁某携带的水果袋内查获一袋净重48.5克的甲基苯丙胺以及联系工具手机一部。
上述事实，有经一审庭审质证并予以确认的下列证据证实：被告人供述、证人证言、通话某、辨认笔录、指认照片、物证检验报告、毒品称重笔录等。
原审法院认为，被告人梁某、何某某贩卖成分为甲基苯丙胺的毒品，其中被告人梁某贩卖97.49克毒品，被告人何某某贩卖47.9克毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人梁某到案后如实供述犯罪事实，审理中能认罪、悔罪，对其从轻处罚。被告人何某某系累犯，应从重处罚。鉴于何某某有立功表现，到案后尚能供述贩卖毒品的事实，且存在犯意引诱的情形，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院》第五条的规定，判决如下：一、被告人梁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万五千元。二、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元。三、查获的毒品（97.49克）以及被告人梁某、何某某贩卖毒品时的通信工具手机各一部予以没收。
上诉人梁某提出其身上查获的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂不应当计入贩卖毒品的数量，应以非法持有毒品罪定罪处罚，原判量刑过重的上诉理由。
上诉人何某某及其辩护人提出何某某在侦查阶段的供述系侦查机关非法获取，存在特情人员犯意引诱和数量引诱，何某某的行为构成非法持有毒品罪，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。何某某还提出其对魏某进行辨认，并在住院期间及时报告病友病情，有立功表现的上诉理由。
重庆市人民检察院第一分院认为，本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，梁某、何某某的上诉理由以及何某某辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁某贩卖甲基苯丙胺类毒品97.49克，上诉人何某某贩卖甲基苯丙胺类毒品47.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。梁某到案后如实供述自己的犯罪事实，审理中能认罪、悔罪，可从轻处罚。何某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；何某某协助公安机关抓获上家梁某，其行为构成立功，可从轻处罚；何某某因特情引诱而犯罪，属于犯意引诱，可从轻处罚。
上诉人梁某有贩卖毒品的主观故意和客观行为，梁某身上查获的毒品均应当计入贩卖毒品的数量，故梁某的相应上诉理由不能成立。原判综合考虑梁某的犯罪性质、情节等对其从轻处罚，量刑适当，梁某提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人何某某在侦查阶段的供述由其签名捺印确认，且与其他证据相互印证，何某某及其辩护人所称公安机关非法取证的情况无证据证实，何某某及其辩护人的相应意见不能成立。何某某向魏某贩卖甲基苯丙胺类毒品47.9克的事实有何某某在侦查阶段的供述、证人魏某、康某的证言、物证检验报告等证据证实，其行为已构成贩卖毒品罪，故何某某及其辩护人的相应意见不能成立。本案中，数量引诱已包含在犯意引诱中，本案已认定为犯意引诱，不宜再对数量引诱进行单独评价，原判综合考虑何某某犯罪的性质、情节等裁量刑罚，量刑适当，对何某某及其辩护人的相应意见不予采纳。何某某辨认魏某以及报告病友病情的行为不符合立功的构成要件，故何某某提出上述行为应认定为立功的上诉理由不能成立。
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