(2015)渝一中法刑终字第00124号(3)
认定上述事实的证据，除原审采信的证据外，还有二审中重庆市人民检察院第一分院举示的袁得洪的“被监管人信息详情”予以证实，本院予以确认。
二审庭审中，袁得洪的辩护人举示了重庆市沙坪坝区芳荣织布厂出具的《工作证明》及《通知》，因与本案事实没有关联性，不予采信；举示的证人刘某乙的证言，证实案发当天接到袁得洪的电话后，其与另二个朋友赶到现场，见袁得洪等人与对方发生打斗的内容，与其他证据相印证，予以采信。
本院认为，上诉人蒋某、熊某在原审被告人刘某甲、肖某纠集下，伙同原审被告人秦方源、吴某、蒋某、崔某与上诉人王某及其纠集的上诉人袁得洪、原审被告人杨某，为琐事持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。秦方源、袁得洪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。肖某、王某、杨某犯罪以后均自动投案，如实供述罪行，系自首，依法对王某、杨某减轻处罚，对肖某从轻处罚。刘某甲、秦方源、吴某、蒋某、崔某、熊某、袁得洪归案后均如实供述自己的罪行，可从轻处罚。崔某、杨某的犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。
关于王某提出侦查阶段所作叫人带械具到现场的供述系逼供、诱供所致的意见。经查，没有证据证实王某曾被逼供、诱供，且王某的相关供述有袁得洪的多次供述予以印证，其供述收集程序合法，应予采信，对王某的该上诉意见不予采纳。王某、袁得洪等人在侦查阶段的多次供述相互印证，均证实王某得知肖某一方喊了人，可能要打架时，要求袁得洪也喊人来帮忙并带点“东西”来，在被砍伤跑走时又对袁得洪等人喊“给我弄”，王某与对方持械斗殴的主观故意明显，其上诉称不知对方叫人来是打架，要求袁得洪叫朋友来是帮忙解决纠纷，不是为了斗殴的上诉意见不能成立，不予采纳。王某作为本方聚众斗殴的首要分子，有持械斗殴的主观故意，其本人在斗殴中虽然没有实际使用械具参与打斗，但不影响对其持械聚众斗殴的认定。王某在斗殴中被砍伤不能作为对其从轻处罚的理由。原审法院已考虑王某系初犯、有自首情节等情节，对王某量刑适当。
上诉人袁得洪对王某要求其邀约他人并带东西到现场不排斥，在现场中使用钢管与对方打斗，钢管系其约来的刘某乙等人带来或他人带至现场，均不影响对袁得洪持械斗殴的认定。袁得洪在侦查阶段多次供述在王某喊他们与对方打斗后，自己就动手和对方打斗，并持钢管与对方打斗，其供述与其他证据相印证，袁得洪积极主动参与打斗，具有持械斗殴的故意和行为，应以持械斗殴认定。袁得洪上诉提出其见对方多人追打王某，去劝阻时被对方砍伤，情急之下才拿路边的钢管与对方对抗，无斗殴故意，其系从犯，以及二审庭审中以此为由提出其不构成聚众斗殴罪，辩护人提出袁得洪属正当防卫的意见，与查明的事实和证据矛盾，上述意见不能成立，不予采纳。袁得洪系累犯，本应从重处罚，一审对此量刑情节未予认定不当，本院予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，本院对其刑期不作变动。袁得洪上诉提出系初犯、偶犯的意见，与事实和法律规定不符，其意见不予采纳。根据袁得洪的犯罪情节，认罪态度等，原判对其量刑适当，袁得洪上诉状中要求改判缓刑的意见不能成立，不予采纳。
关于蒋某上诉称事前不知是去打架，只叫提包过去，未主动迎战，是有人用钢管打他，他被动还手卷入斗殴，不是积极参加者，没起什么作用的意见。经查，虽然没有证据证实蒋某事前知道由其提到现场的钓鱼竿包中有气枪，但蒋某在侦查阶段的多次供述及其他证据证实蒋某明知提包到现场是用于打架，在双方发生打斗后主动提包上前与对方打斗的事实，蒋某积极参与斗殴，并非被动还手。一审法院已考虑其在聚众斗殴犯罪中所起的作用予以量刑，故对蒋某的上诉意见不予采纳。
关于熊某上诉状中提出其系初犯、从犯，有悔罪表现，请求对其改判缓刑的意见。经查，在聚众斗殴犯罪中，熊某先空手与王某一方打斗，后夺过袁得洪的钢管与对方打斗，原审法院综合考虑熊某参与犯罪的起因、所起作用等情节，未对其适用缓刑，量刑并无不当。二审中，熊某自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。
原审综合原审被告人刘某甲、肖某、秦方源、吴某、崔某、杨某行为的性质、情节、社会危害后果等量刑情节，量刑适当。
综上，原审除未认定袁得洪为累犯不当外，其余认定事实和适用法律正确，审判程序合法，重庆市人民检察院第一分院提出原判其余事实清楚，证据确实充分，定性准确的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
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