（2015）深中法刑一终字第1201号 (2)
9、证人王某的证言，其称：8月10日我朋友“范红”打电话给我说他老大过生日，叫我过去喝酒。后来我的朋友小麦打电话给我说打起来了，我问他在哪里打架，他说在上合宾馆，我赶到了上合宾馆，在门口看到了“范红”扶着他的兄弟坐在门口，他的头被打破了，后来小虎走过来，我看到小虎的脸上在流血，小虎告诉我说他的金项链在打架时不见了，接着周某和阿青一起下来，小虎告诉我们说要去找人，说打他们的人在35区，接着小虎去车底下拿了一把刀出来，周某说他拿着刀，后来我抢过来由我负责拿刀，接着我、“小三”、“阿青”一起打的到35区黄金台小区门口，到了之后我们在路边等小虎和周某，他们两个是坐电动车过来的，小虎就直接走到了一间麻将馆，他站在麻将馆门口与对方在谈，突然小虎被他们扯进小店里面，门被他们反锁了，我们看到这一情况就踢门，门被我们踢开了，里面的人就用灭火器喷我们，我看到小虎被涂老二掐着脖子，我们双方就吵得很厉害，后来小虎又走回店门口不让我们双方打架，周某看不进去就让我们先离开。我们四个人就走到沃尔玛超市旁边的一间小店门口坐着，接着“小三”叫来的十几个人也到了，我们一群人在那里商量，来了一个治安员将我们驱散了。走到滨海花园的时候周某看到在31区跟他打架的那两个男子，周某直接冲过去跟他们打，周某被他们打倒在地，我就过去帮忙，我把一个黑衣男子拉开，跟他对打，阿青看到我们动手就跑了，突然冲出一帮人，他们手里拿着菜刀、砍刀、钢管等工具，他们冲向我和周某，我们就跑，后来我的裤子被一个男的抓了一下，我就摔倒了，涂老二就拿菜刀砍我的右腿，还有一个男子用砍刀砍我的右手，还有很多人用凳子和平底锅砸我，我被砸晕了。拿菜刀、砍刀和钢管的一群人就是那一帮在麻将馆的那一帮人。王某辨认出张某磊是将王某砍伤的人；辨认出范红，打架时在现场；辨认出被告人于某就是“小三”，打架时在现场；辨认出“涂老二”。
10、证人尚某的证言，证实：内容与王某的陈述基本一致，证实了整个案发经过。尚某辨认出被告人于某就是“小三”，打架时在现场。
11、证人徐某的证言，证实：内容与王某的陈述基本一致，证实了整个案发经过。徐某辨认出“星仔”、尚某和刘某。
12、被害人郭某的陈述，其称：2014年8月11日，我老乡范红打电话给我叫我去吃宵夜，之后有十几个人打一个比较胖的男子，我当时也被打倒在地。
13、被害人刘某的陈述，证实：案发当天我和几个朋友去华邦酒店喝酒，之后到了“醉鹅”吃宵夜，之后我朋友的手机不见了，回到华邦酒店之后，我喊孙某一起找手机，话没说完“涂老二”就站起来说不该叫“阿东”走，上来就朝我脸上打了一拳，其他人就用酒瓶和烟灰缸等朝我头上砸来，我看形势不对就跑，那些人在后面边追我边用东西砸我。
14、被告人于某的供述与辩解，其称：2014年8月11日凌晨，“星仔”打电话给我让我拿几根钢管给他们送过去，他说跟麻将馆的人打起来了。之后，刘强又打电话给我说等会儿来接我。刘强的电动车上有八九根钢管，我就拿着钢管和刘强一起到了35区麻将馆，骑到华邦下来的红绿灯路口，我和刘强就被“涂老二”等五六个人拦下来了，当时“涂老二”手里拿了把斧头，其他人手里有砍刀和钢管，他们让我们下车，把我们的钢管收走了，还让我们蹲在路边，之后他们就走了。我没有参与打架，也没有看到打架的过程。于某辨认出范红、“星仔”、“涂老二”、小刚子、毛猪、尚老五等人。
15、法医学人体损伤程度鉴定书，证实：经鉴定，被害人周某、王某、郭某所受损伤为轻伤一级，被告人尚某所受损伤为轻伤二级，被害人刘某所受损伤为轻微伤。
16、现场勘验检查笔录，证实案发现场的基本情况；现场照片经于某、周某、王某、尚某、郭某辨认确认。
原判认为，被告人于某无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于现有证据不足以认定被告人于某直接参与斗殴，其只是帮同伙运送钢管，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。但被告人于某虽是在接到他人要求之后往案发现场送钢管，但无证据显示其受到了胁迫，在无奈之下不得不送钢管过去，辩护人认为被告人是胁从犯的意见不予采纳，被告人的辩解及辩护人其他从轻处罚的意见予以采纳。被告人自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，以聚众斗殴罪对被告人于某判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，原审被告人于某上诉提出：一、其并没有直接参与现场斗殴，没有伤害到任何人；二、其在得知自己被网上追逃后并没有逃跑，而是让其未婚妻马某先去派出所问明情况，马某带领民警到其住处将其抓获，其虽不是主动投案，但也应认定为自首。综上，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人于某无视国家法律，聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人于某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对于于某的上诉理由，经查，于某在侦查阶段明确供称其在得知“星仔”跟别人打架后与刘强一起携带钢管赶去帮忙；马某证实于某称其老大“星仔”跟别人打架，带了棍子去帮忙；证人尚某、王某均证实于某案发时在现场。综上，在案证据之间相互印证，足以认定于某帮助同伙运送钢管的事实，原判据此认定于某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，并依法对其减轻处罚，量刑适当，于某以此为由上诉请求对其再予从轻处罚无事实及法律依据，本院不予采纳。关于于某是否构成自首，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，经亲友规劝、陪同投案的或者亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。根据深圳市公安局上川派出所出具的抓获经过，民警接马某举报称其男朋友于某涉嫌参与一宗打架斗殴事件，随即迅速组织警力在马某家中将于某抓获。于某并非自动投案，且其在庭审中翻供，否认自己携带钢管赶赴现场，未能如实供述自己的罪行，故不应认定为自首。综合全案事实及证据，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人于某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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