（2015）茂中法刑二终字第141号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年4月12日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年4月24日被该局执行逮捕。现羁押于电白区看守所。
辩护人郑群耀，茂名市电白区法律援助处律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人吴某某犯非法持有枪支罪一案，于2015年9月15日作出（2015）茂电法刑初字第572号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月12日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉人吴某某提交的上诉状，讯问上诉人吴某某，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月，吴某辉（身份未明）将1支火药枪交给被告人吴某某保管。2015年4月11日，吴某某驾驶汽车伙同梁某强、“亚威”持该火药枪到林头镇亭梓村委会鹤树村附近打鸟时被茂名市公安局电白分局民警查获，并当场缴获1支火药枪及1瓶弹药。经鉴定，缴获的火药枪是以火药为动力的自制火药枪。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证、认证后查证属实的如下证据证实：被告人吴某某的供述、证人证言、辨认笔录、扣押、移送清单、鉴定意见、签认照片、抓获经过、受案登记表、立案决定书、勘查笔录、现场图、现场照片、被告人吴某某的身份证明等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人吴某某违反枪支管理规定，非法持有自制火药枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人吴某某犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。根据被告人吴某某犯罪的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，以非法持有枪支罪判处被告人吴某某有期徒刑一年三个月。
一审宣判后，原审被告人吴某某提出上诉及其辩护人辩称：1、上诉人吴某某非法持有1支以火药为动力的自制火药枪，依法属三年以下有期徒刑、拘役或者管制的刑罚。又根据《最高人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>》第四十八条的规定，该罪基准刑为有期徒刑一年，吴某某没有加重情节，依法应在有期徒刑一年以下判处，而原审法院却判处吴某某有期徒刑一年三个月。2、上诉人吴某某如实供述自己的罪行，是坦白行为，依据广东省高级人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》（粤高法发[2014]14号）第十五条第（1）项，可以减少基准刑的20%，原审法院对此未考虑，反而加重判处，因而是错误的。3、上诉人吴某某还有如下从轻情节。一是涉案火药枪是吴某辉（吴某某的朋友）的，是吴某辉生前拿来其家存放的（拿来存放不久吴某辉即因交通事故死亡）。二是上诉人吴某某未有拿此枪作过任何违法犯罪之事，当日打鸟，也是应朋友的要求，也未有实施打鸟行为，就被派出所干警追赶。三是上诉人吴某某法律意识淡薄，不知道公安机关收缴枪支的公告。四是上诉人吴某某没有前科劣迹，一贯表现良好。五是上诉人吴某某在原审庭审时当庭认罪，悔罪深刻，并乞求从宽处罚。据上述理由，认为原审法院对上诉人吴某某的量刑过重，请求本院对吴某某依法从轻改判。
本院提审上诉人吴某某时，上诉人吴某某提及，原审法院在同年判处一名叫吴某业的被告人，当时吴某业也被羁押在电白区看守所，因非法持有1支火药枪被原审法院判处有期徒刑九个月，而其同样因非法持有1支火药枪，却被原审法院判处有期徒刑一年三个月，据此认为原审法院同案不同判，对其的判决不公，量刑太重，请求本院对其从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴某某犯非法持有枪支罪的事实清楚属实，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人吴某某的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人吴某某犯非法持有枪支罪，该罪并非《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的罪名，故辩护要求按照量刑规范化的审判程序对上诉人吴某某进行量刑于法无据；又查，原审法院于2015年4月27日作出（2015）茂电法刑初字第246号刑事判决，以非法持有枪支罪判处罪犯吴某业有期徒刑九个月，上诉人吴某某反映的情况属实，但经本院审查该案，查明罪犯吴某业非法持有火药枪1支，是用于看护自家鱼塘和荔枝园，未造成其他危害后果，社会危害性较小，罪行较轻，且吴某业是初犯，到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，故原审法院以非法持有枪支罪对其从轻判处有期徒刑九个月符合法律规定。上诉人吴某某虽然也同样非法持有火药枪1支，但其结伙持该枪用于野外打鸟，具有非法使用该枪支的事实，犯罪的人身危险性较大。此外，虽然上诉人吴某某尚能认罪，但经查明，公安人员查获吴某某后，在最初讯问时，其并不如实交待枪支的来源，认罪态度不老实。综上，上诉人吴某某认罪态度和悔罪表现一般，因而其非法持有枪支的人身危险性和社会危害性比另案同种犯罪的罪犯吴某业大，对其的量刑理应比吴某业重，所以原审法院以非法持有枪支罪判处其有期徒刑一年三个月的量刑适当，对其的量刑并不过重。综上，上诉人吴某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。
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