（2015）深盐法刑初字第227号 (3)
5、证人麦某乙的证言，证明的内容与证人苏某某基本一致。
（三）被害人陈述
1、被害人许某某的陈述：2011年1月10日，我和麦某乙、麦某甲、苏某某在慢摇吧VIP1号房喝酒。“光头”带了一个手下到我们包房和我们一起喝酒，没多久就走了。大约过了半个小时，陈某生带了五、六个手下进了我们的包间。陈某生一进来没说什么话就动手打我，他的一个高高大大的手下也跟着他一起动手打我们。陈某生和他的手下打完我和麦某甲后，叫我俩跟他出包房，房里面的朋友想跟着我们一起出包房被拦住。我和麦某甲被陈某生推着到酒吧收银台时候，他和他手下对我和麦某甲又打了一顿。打完之后，把我们推出酒吧大门。一出门，陈某生就抓麦某甲头发把他按在地上，对手下说“给我废了他“，麦某甲听到后赶紧起来逃跑，陈某生的两个手下拿着砍刀就追过去砍麦某甲。后来也有两个手下拿刀砍我，我认识其中一个叫“阿明”。陈某生和手下砍了我们后就走了。
2、被害人麦某甲的陈述：2011年1月10日，我和麦某乙、许某某、苏某某在慢摇吧VIP1号房喝酒。中途，陈某生带了两个小弟到我们包房和我们一起喝酒，大约过了半个小时，陈某生突然指着我说：“今天一定要废了你”，然后就动手打我。我朋友许某某见状去拦，结果陈某生又动手打许某某。陈某生打了我一会就动手揪住我的头发和衣服往外拖，将我拖到慢摇吧外门口，有四、五个他的手下拿刀在那儿等着。当时陈某生就对着几个拿刀的马仔说“把他废了”，他的马仔就马上拿刀砍我，我认出有殷某乙、殷某甲。
（四）被告人供述及辨认笔录
被告人殷某甲的供述：2010年的一天，我和殷某乙在慢摇吧酒吧包房里和“香港仔”喝酒，“香港仔”这边也有几个人，其中有一个叫“阿龙”的，还有慢摇吧的几个认识的内保也在。一开始都挺好的，在喝酒时候，陈某生就和“香港仔”起了冲突，后来看到陈某生发火，表示要打“香港仔”。我当时喝了酒又吸了K粉，也没多想，就去打“香港仔”他们，并用刀砍伤了他们。砍完人后，我和东虎以及陈某生躲到东莞常平。
其辨认出殷某乙、陈某生、卢某、麦某丙、麦某泉、殷某丙。
（五）鉴定意见
公（深光）鉴（法临）字[2010]085号和0953鉴定结论书，证明麦某甲的损伤属轻伤；许某某的损伤属轻伤。
（六）勘验、检查笔录
现场勘验检查记录及现场照片，证明深圳市公安局东周派出所民警于2011年1月11日5时6分至5时20分对案发现场进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。
（七）辨认笔录
同案犯麦某泉、麦某丙、殷某乙、卢某均辨认出殷某甲是陈某生的手下。
上述证据来源合法，内容真实，且能相互印证一致，足以采信。
本院认为，被告人殷某甲参加黑社会性质组织，并为组织实施持械故意伤害行为，致二人轻伤，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人殷某甲犯寻衅滋事罪的意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，随意殴打他人，致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的，应当认定为情节恶劣，以寻衅滋事罪定罪处罚。公诉机关指控的寻衅滋事事实中仅致一人轻微伤，故被告人殷某甲不构成寻衅滋事罪。公诉机关的相关指控，本院不予支持。被告人殷某甲及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。关于被告人殷某甲的辩护人认为殷某甲有自首情节的意见，经查，被告人殷某甲虽于2013年10月11日向广水市公安局刑警大队供述了涉及本案的部分犯罪事实，但其所供述的犯罪事实已于2012年8月6日经本院一审判决，并于2012年10月18日经深圳市中级人民法院二审裁定维持原判，因此本案所涉及的殷某甲的犯罪事实均已被司法机关所掌握，故被告人殷某甲不构成自首。被告人殷某甲的辩护人的相关意见，本院不予采纳。在共同故意伤害罪中，被告人殷某甲积极实施故意伤害行为，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人殷某甲在归案后及在庭审中，自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法对被告人予以从轻处罚。被告人的辩护人的相关意见，本院予以采纳。依照1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的规定，对被告人殷某甲应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;依照2011年2月25日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定，对被告人殷某甲应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。适用旧法规定对被告人殷某甲判处的附加刑刑罚较轻，因此根据《中华人民共和国刑法》第十二条确立的从旧兼从轻的原则，应当适用旧法规定确定对被告人殷某甲判处的刑罚。被告人殷某甲曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年五个月，其在该刑罚执行完毕前，发现本案所犯罪行没有判决，因此应当先对本案所犯罪行进行判决，再与前案所判的有期徒刑二年五个月依法实行数罪并罚。本院综合考量被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款及第三款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第七十条之规定，判决如下：
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