（2015）杭上刑初字第629号(2)
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于辩护人提出的销售金额中含有刷单金额的辩护意见，经审理认为：淘宝卖家为提高所经营店铺的信誉往往存在刷单行为（并非实际交易），刷单金额应当在销售金额中予以扣减。被告人提交的刷单交易记录中，其中四家网店的销售记录中含有快递单号，经查询发货地并非被告人经营地，可确定系刷单，金额为122278.51元，指控的金额中已予扣减。其中“运动潮流正品服饰88”网店的记录中无快递单号可查，被告人辩称买家交易时使用淘宝币会导致金额有零头，故交易金额为整数时即为刷单交易。因并非所有买家在交易时均会使用淘宝币，故该辩解并不完全成立。但到案证据同样无法排除内含刷单交易的可能性，故本着有利于被告人原则，对该153218元金额全部不计入销售金额。综上，在淘宝交易记录统计数据999547.26元的基础上扣减上述275496.51元，认定被告人销售假冒“阿迪达斯”、“耐克”服装金额共计724050.75元，对辩护人的上述意见予以支持。
本院认为，被告人童某、祝某甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人童某起主要作用，系主犯；被告人祝某甲起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人童某、祝某甲自愿认罪，并退出违法所得，可酌情从轻处罚。对辩护人的相应意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人童某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
二、被告人祝某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
三、扣押在案的违法所得人民币十万元、假冒阿迪达斯服装八十五件（套）、假冒耐克服装十八件及电脑主机三台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 郑芳亚
人民陪审员 咸青央
二〇一五年十二月三日
书 记 员 俞 峰
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