（2015）汕濠法刑初字第114号 (2)
3、被告人王某甲、邱某乙为共同承揽建设某某社区某乙路临时铺间工程，并为在工程建设过程中谋取不正当利益，被告人王某甲、邱某乙经共同商议，分别于2013年中秋节、2013年12月、2014年春节共3次由邱某乙送给被告人邱某甲人民币共15200元；被告人王某甲、邱某乙又先后分别于2013年中秋节、2013年12月、2014年春节、2014年4月、2014年6月分头送给邱某丁人民币6600元，邱某戊人民币4400、杨某甲、邱某已各人民币3600元、王某乙2200元、邱某辛、邱某庚、陈某某各人民币2800元、邱某壬、王某丙各人民币1600元、肖某某人民币1200元，合计人民币33200元。被告人邱某甲及某某居委会干部在工程的发包、验收、工程款结算上对被告人王某甲、邱某乙予以帮助，为被告人王某甲、邱某乙在承揽工程上谋取利益。
综上所述，被告人邱某甲贪污公款共人民币75000元、受贿共人民币231000元，被告人王某甲行贿共人民币262800元和港币2000元（折合人民币1635.6元），被告人邱某乙伙同王某甲行贿人民币48400元，邱某丙涉嫌行贿人民币25200元。
公诉机关针对上述指控的犯罪事实，当庭宣读出示了下列证据材料：
1、书证：户籍证明、发破案经过、干部任免审批表、居民委员会主任当选证书、马滘街道纪工委的证实材料、马滘街道的证明、马滘街道开展“三清”活动工作方案、省农业厅、财政厅、濠江区财政局、农林水务局等文件通知、工程施工承包合同书、专项资金列支使用审批表、记账凭证、支出审批单、发票、进账单等；
2、证人邱某癸、邱某戊、杨某甲、邱某已、王某乙、陈某某、邱某辛、邱某庚、秋某某、王某丙、肖某某等人的证言；
3、被告人邱某甲、王某甲、邱某乙、邱某丙的供述和辩解；
4、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人邱某甲身为某某社区居委会干部，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，采用虚增工程款等手段侵吞公共财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人邱某甲身为某某社区居委会干部，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法收取他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，事实清楚、证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对被告人邱某甲数罪并罚。
被告人王某甲、邱某丙、邱某乙为谋取不正当利益，给予依法从事公务的工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条的规定，事实清楚、证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人王某甲、邱某丙在被追诉前主动交代行贿行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定，依法可减轻处罚。被告人邱某甲退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人邱某甲、邱某乙在立案后能坦白犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人邱某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对其定性有异议。提出其不是国家工作人员，从事的工作是集体公益工作，本案涉案的资金都是村集体的资金而不是国有财产。当庭提交了2015年10月9日某某社区居民委员会作出的证明一份及其本人病历。
被告人邱某甲的辩护人对公诉机关指控被告人邱某甲的犯罪事实没有意见，但认为1、被告人邱某甲的行为不构成国家工作人员贪污罪和受贿罪，而是分别构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。理由是被告人邱某甲原任某某社区居委会书记兼主任期间，其所领导的本案涉及的各项工程，均是某某社区的集体事务，是集体公益性建设，而非政府工程项目，对此不能视为依法从事公务，其主体身份不是国家工作人员。关于“六个一”、“一事一议”、“三清”等社区工程建设和环境卫生整治活动虽然是濠江区委、区政府所号召，但具体工程项目的设立及实际开展是由某某居委会根据社区的实际情况自行设立、开展的，工程项目的主要资金来源也是某某居委会运用集体生产经营收入支付。水泥虽是马滘街道办事处无偿下拨，但自某某社区居委会收到该批水泥之日起，其所有权就属于某某社区集体所有，被告人邱某丙在使用居委会的水泥后付还水泥款，该款本应收归某某社区集体所有，被告人邱某甲将3万元水泥（销售）款占为己有，实质是侵占了集体经济收入。至于被告人邱某甲套取的4.5万元虚增工程款，本案证据无法证明套取的款项是财政拨款、征地款或征地补偿款。而根据某某居委会出具的证明材料，证明某某居委会的集体收入不只是财政拨款、征地款及征地补偿款，还有其他集体生产经营收入。同时也印证被告人邱某甲当庭供述的某某居委会还有海滩、鱼池承包款、铺面租金等其他经济收入的辩解。实际上，根据某某居委会的证明，征地款的使用必须报街道一级审批后专款专用，没有证据证明本案被告人邱某甲所套取的4.5万元资金为征地款。因此，被告人邱某甲在本案中的身份，不属于《刑法》第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”，不能以国家工作人员犯罪论处；2、被告人邱某甲是初犯，其归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法应予以从轻处罚，其案发后能退清赃款，应酌情从轻处罚；3、被告人邱某甲在任期间，对某某社区做出重大贡献,其领导某某社区上下各级开展生产建设，其主观上主要是为了社区民众过上更美好的生活，并不是为了一己之私利，其在本案中犯罪的主观恶性不深，并退清全部赃款，而且被告人邱某甲现已退休且年老多病等实际情况，本辩护人建议法庭在量刑时对被告人邱某甲予以从轻处罚，对其适用缓刑。
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