（2015）汕濠法刑初字第114号 (6)
关于公诉机关指控被告人邱某甲犯贪污罪、受贿罪，被告人王某甲、邱某乙、邱某丙犯行贿罪的定性问题。经查，1、被告人邱某甲原任某某居委会书记兼主任，其主体身份不是国家工作人员；2、从侵占水泥款30000元和虚增工程款45000元及某某社区建设广场、某甲路、某乙路土建、排污管道、某乙路临时铺间建设资金来源上看，（1）马滘街道无偿拨给某某社区居委会水泥80吨，某某居委会领取后，该水泥属于社区居委会的集体财产，后用于某某广场建设，承包者邱某丙将水泥按市场价格折算为30000元直接交给邱某甲，邱某甲本应将该款交回社区居委会作为集体财产，但其将该款占为己有，导致社区居委会集体资金多支出30000元工程款，因此该款项应认定为某某社区居委会集体财产；（2）某某居委会于2015年10月9日出具的证明材料，证明了某某居委会的集体收入不只是上级财政拨款、征地款或征地补偿款，还有其他集体生产经营收入，自2009年至2014年底集体生产经营收入有900多万元存于居委基本账户，同时也印证了被告人邱某甲当庭供述的某某居委会还有海滩、鱼池租金以及临时铺间租金等其他经济收入的辩解。公诉机关当庭出示的某某社区居委会领取水泥的证明、某某社区居委会关于的临时铺间工程款35万元的来源为征地款的征地款补偿情况说明、追加某乙路临时铺间4至6幢工程款35万元的记账凭证、支出审批单、发票、进账单等证据，均无法证明被告人邱某甲侵占集体资金75000元及某某社区建设广场、某甲路、某乙路土建、排污管道、某乙路临时铺间建设资金是某某居委会的财政拨款、征地款或征地补偿款，故被告人邱某甲的犯罪行为不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定的“其他依照法律从事公务的人员”七种情形之一，不能以国家工作人员论。因此，公诉机关指控被告人邱某甲犯贪污罪、受贿罪，被告人王某甲、邱某乙、邱某丙犯行贿罪的罪名不当。被告人邱某甲及其辩护人提出被告人邱某甲不符合贪污罪、受贿罪的犯罪主体特征的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
被告人王某甲、邱某丙在被调查期间主动交代了办案机关尚未掌握其本人行贿的犯罪事实，系自首，依法均可从轻处罚。被告人邱某甲、邱某乙在归案后能如实供述自己的罪行,系坦白，依法均可予从轻处罚。被告人邱某甲案发后能退清赃款，可酌情从轻处罚。被告人邱某甲的辩护人提出被告人邱某甲有坦白、退赃情节，请求对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，可予照准。鉴于被告人邱某甲 、王某甲、邱某乙、邱某丙均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。综上，根据被告人邱某甲、王某甲、邱某乙、邱某丙所犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三百九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告人邱某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人王某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人邱某乙犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、被告人邱某丙犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 谢礼彬
审 判 员 肖少光
审 判 员 陈翠屏
二○一五年十月二十一日
书 记 员 郑晓斌
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条第一款 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十四条第一款 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
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