（2015）汕濠法刑初字第120号 (4)
（3）被告人朱某乙的供述和辩解：证明：2014年9月起，其与被告人朱某甲在租用濠江区粮食局宿舍3栋某某房利用网络接受他人投注六合彩外围码进行赌博，其有时帮其丈夫被告人朱某甲接受电话投注。
本院认为，被告人朱某甲、陈某甲、朱某乙以营利为目的，采用为赌博网站担任代理、接受投注的形式开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人朱某甲、陈某甲、朱某乙犯开设赌场罪的罪名成立。本案中，如何计算被告人朱某甲、陈某甲、朱某乙的赌资数额、违法所得，是本案中的关键，由于开设赌场的犯罪分子通过网络投注后往往销毁其投注痕迹，给侦查工作带来了诸多压力，本案中，由于侦查机关没法具体侦查到被告人的具体投注金额及非法所得，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，只能对被告人通过银行转账的赌资数额累计计算。如何具体累计计算被告人朱某甲、陈某甲的赌资数额，本案中，被告人朱某甲系同案人江某某的下级代理，也就是被告人朱某甲接受他人投注后，将投注的赌资向同案人江某某进行投注，故计算被告人朱某甲的赌资数额应以被告人朱某甲向同案人江某某的银行转账的赌资数额为准。同理，被告人陈某甲作为被告人朱某甲的下级代理，计算被告人陈某甲的赌资数额应以被告人陈某甲向被告人朱某甲的银行转账的赌资数额为准。经计算，被告人朱某甲与同案人江某某通过银行转账的赌资数额累计2738800元，加上被抓获当晚的投注单24460元，共计2763260元；被告人陈某甲与被告人朱某甲的银行转账的赌资数额累计236921元。故被告人朱某甲的赌资数额累计超过30万元，且为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，均属情节严重。公诉机关指控被告人朱某甲的犯罪行为属情节严重，依法有据，本院予以采纳。被告人陈某甲的赌资数额累计236921元，不超过30万元，公诉机关指控被告人陈某甲的犯罪行为属情节严重，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人朱某甲、陈某甲在上下级代理中均积极参与，起主要作用的，在上下级代理中均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某乙在被告人朱某甲的共同犯罪中起着辅助作用的，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱某甲辩称其赌博数额只有20多万，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人朱某甲辩护人称被告人朱某甲的赌博数额只有69300元，不属犯罪情节严重，没有招募下级代理，且有自首、立功情节，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯的辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳；辩称被告人朱某甲有认罪，能积极上缴赌资，有悔罪表现，且赌博数额不是28782586元的辩护意见，与本院查明的事实一致，本院予以采纳。被告人陈某甲辩称其系从犯，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陈某甲、朱某乙归案后，如实供述自己的罪行，属坦白。被告人陈某甲、朱某乙能积极上缴赌资，且有悔罪表现。综合考虑被告人陈某甲、朱某乙所犯罪行、犯罪情节、认罪态度以及悔罪表现等，宣告缓刑对被告人陈某甲、朱某乙所居住社区没有重大不良影响，依法可对被告人陈某甲、朱某乙宣告缓刑。被告人朱某甲、陈某甲、朱某乙的赌资依法应予以没收。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2017年11月26日止。）
二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
三、被告人朱某乙犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金2000元（已缴纳）。
四、没收被告人朱某甲、朱某乙的赌资21.46482万元，上缴国库。
五、没收被告人陈某甲的赌资3万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向汕头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄进丰
审 判 员 肖少光
审 判 员 陈翠屏
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 郑晓斌
附本判决相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
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