（2015）杭建刑初字第592号(3)
19、接受证据材料清单、收条，证实朱某、童某已赔偿蒋某37万元。
20、工商银行汇款凭证、农业银行汇款凭证、收条、谅解书，证实被告人方某甲已退赔蒋某191500元并取得蒋某的谅解。
21、建德市更楼街道于合村村民委员会出具的证明、请求书，证实被告人方某甲的平时表现情况及家庭情况。
22、民事判决书、执行裁定书、和解协议、民事起诉状、借款担保合同，证实被告人方某甲因欠其他债权人借款被诉至法院并判决执行的事实。
23、被告人方某甲对起诉书指控的事实供认不讳。另供述，2014年5月28日，蒋某打电话给其让其与朱某一起到派出所去处理双方的借款纠纷，其当时在更楼老家，其答应马上赶回新安江与蒋某一起去派出所，并让蒋某在其家中等其回来，后其返回家中，看见蒋某已到其家中等候，民警也在现场，民警向其核实几个问题后就离开了，其与蒋某就一起赶至新安江派出所。
对辩护人提交的个体工商户营业执照、企业法人营业执照、公证书、房产评估报告，与本案无关联，不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人方某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。针对辩护人所提被告人方某甲主观上并无非法占有的故意，并无虚构身份，且方某甲具有偿还能力，故方某甲的行为是民事欺诈，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人方某甲在案发前参与赌博，欠下高额债务，采用拆东墙、补西墙的方式周旋于各债权人之间，其在欠下童某债务后，在童某催讨之下，多方筹款无果，已失去偿还所欠童某债务能力，此时其资金链已然断裂。为应付童某及其他债权人的催款，方某甲在明知无能力偿还的情况下，采用虚构转贷的名义向蒋某借款，最终在多方债权人讨债情况下无法应付，变卖了自身资产后外逃，改变联系方式后藏匿外地。由上可见，被告人方某甲在主观明知自己无能力偿还蒋某借款，客观上也确无能力还款的情况下，仍然向蒋某大额借款，不久后即逃匿并改变联系方式，说明方某甲具有非法占有的目的，故方某甲的行为应当认定为刑法意义上的诈骗行为。对辩护人上述辩护意见不予采纳。针对辩护人所提方某甲与蒋某双方是民间借贷合同关系，即使方某甲的行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，且方某甲向蒋某所借的7.4万元，不应计入犯罪数额的辩护意见。本院认为，被告人方某甲的行为仅仅是骗取个人财物，侵害的是公私财物所有权，并未危害经济合同管理秩序，故应以诈骗罪定性，非合同诈骗罪。方某甲虚构了不还信用卡影响100万元贷款的事实，从蒋某处骗取的7.4万元应当计入诈骗犯罪数额。故对辩护人上述辩护意见不予采纳。被告人方某甲案发后自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；其已退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。结合本案具体情节，可对被告人方某甲适用缓刑。辩护人相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人方某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何世俊
人民陪审员 黄建红
人民陪审员 刘谨彤
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 盛 莉
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