（2015）沪二中刑终字第1197号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马某乙，男，1964年9月1日出生，汉族，住江苏省徐州市。
辩护人邱厚木，上海世昌律师事务所律师。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人马某乙犯受贿罪一案，于2015年9月17日作出(2015)宝刑初字第1357号刑事判决。原审被告人马某乙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人马某乙及其辩护人邱厚木均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院依据中煤隧道公司出具的《中煤隧道工程有限公司系国有公司的说明》、《马某乙主体材料》，证人潘某某、孙某、李某某、马甲等人的证言，银行转账凭条、账户明细，上海市宝山区人民检察院反贪污贿赂局(以下简称宝山反贪局)出具的《扣押决定书》、《查封/扣押财物、文件清单》、《工作记录》，上海市宝山区价格认证中心出具的《财产价格鉴定结论书》，中国农业银行股份有限公司上海友谊支行出具的现金缴款单、被告人马某乙的供述等证据判决认定：被告人马某乙在任中煤隧道公司及中煤第五建设有限公司上海分公司市场经营部部长期间，利用负责公司投标管理、合同起草、评审管理、工程施工预结算及定额管理的职务便利，先后多次以借款为由向分包人索取钱款。其间，马某乙于2011年7月至2013年8月先后向上海艮业建筑有限公司潘某某共计索取人民币94,900.5元(以下币种均为人民币)；于2012年11月向上海蓉申建筑劳务有限公司孙某索取10,000元；于2013年7月向菏泽市牡丹区东顺建筑劳务有限公司李某某索取6,000元。马某乙利用上述职务便利，又于2012年4月至11月以垫付商品钱款为由，先后向潘某某索取苹果牌IPHONE4S手机一部(价值5,399元)、苹果牌MacBookAir笔记本电脑一台(价值7,299元)。另查明，2015年2月5日，中煤隧道公司有关领导配合办案人员电话通知马某乙在该公司位于本市宝山区水产路XXX号宝骥南楼3楼处等候协助接受调查，后将马某乙带回宝山反贪局协助调查，马某乙到案之初未如实供述主要犯罪事实，后陆续交代了上述犯罪事实后又翻供。案发后，马某乙退出了赃款111,000元。
上海市宝山区人民法院认为，被告人马某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物数额12万余元，其行为已构成受贿罪，应依法予以处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十六条、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人马某乙有期徒刑十一年；扣押在案的赃款依法没收。
上诉人马某乙及其辩护人均提出，马某乙系向潘某某等人借款而非索贿，马某乙不构成受贿罪；另，马某乙具有检举立功表现。马某乙还提出，其已归还了潘某某3万元，潘某某为其垫付钱款购买的是苹果牌IPHONE4手机，而非苹果牌IPHONE4S手机。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定马某乙受贿的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回马某乙上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市宝山区人民法院(2015)宝刑初字第1357号刑事判决认定事实的证据均经一审当庭宣读、出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方没有提供新的证据，本院审理查明的事实和认定依据与原判相同。
针对马某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审查认为：
一、马某乙的行为已构成受贿罪，且系多次索贿，马某乙并未归还部分钱款。
证人潘某某、孙某、李某某分别证实，马某乙系以借为名索要财物，马某乙并未归还钱款且从未提及还款。马某乙也曾对其向潘某某等三人索贿的事实作过供述。马某乙虽辩称其已归还了潘某某部分钱款，但却未能提供相应证据，这一辩解也得不到潘某某证言的印证。马某乙在从潘某某等三人处取得钱款到案发的相当长的时间里并未归还钱款，也无归还钱款的意思表示。本院认为，马某乙系利用职务之便以借为名索取他人财物，其行为已构成受贿罪，且系多次索贿。马某乙及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采信。
二、潘某某为马某乙出资购买的是苹果牌IPHONE4S手机。
证人潘某某、马甲的证言，马某乙曾作的供述，宝山反贪局出具的《查封/扣押财物、文件清单》等证据证实，司法机关从马甲处扣押的苹果牌IPHONE4S手机，系潘某某为马某乙出资购买后，由马某乙赠送给马甲使用。本院认为，马某乙的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
三、马某乙的检举揭发有关部门未能查实，依法不能以立功论。
本院认为，原判认定马某乙受贿的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，且诉讼程序合法。鉴于一审法院判决后，我国《刑法》对受贿罪的相关规定作了修正，根据我国《刑法》第十二条第一款的规定，上诉人马某乙的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》的相关规定，故原判量刑不当，依法应予改判。上诉人马某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次向他人索取财物共计12万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且属具有其他严重情节，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。马某乙有退赃情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第九十三条第二款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款、第一条第三款第(一)项、第十九条第一款之规定，判决如下：
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