（2016）沪01刑终249号

（2016）沪01刑终249号

（2016）沪01刑终249号

原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，XX年XX月XX日出生于天津市，汉族；因本案于2015年8月7日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人章玉舟，上海市为平律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人王某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年11月24日作出（2015）浦刑初字第4234号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某某及其辩护人章玉舟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定： 2012年8月，被告人王某某向兴业银行申领一张信用卡（卡号：4868XXXXXXXX3101），在明知实际无还款能力的情况下，持该卡自2012年8月至2014年8月期间进行透支消费、取现，2014年8月28日最后一次有效还款，截至案发时止共计拖欠该行本金人民币115,078.42元，经该行多次催收超过三个月仍未归还。 2013年1月，被告人王某某向兴业银行申领一张信用卡（卡号：6229XXXXXXXX1103），在明知实际无还款能力的情况下，持该卡自2013年5月至2014年6月期间进行透支消费、取现，2014年8月28日最后一次有效还款，截至案发时止共计拖欠该行本金人民币29,313.80元，经该行多次催收超过三个月仍未归还。 2015年8月3日，被告人王某某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害单位的报案材料、信用卡申请表、催收记录、账单查询、公安机关出具的案发抓获经过、户籍资料等，被告人王某某亦供述在案。原审法院据此认为，被告人王某某违反信用卡管理法规，恶意透支，经发卡银行催收后超过三个月仍未归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王某某到案后能坦白罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人王某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；责令被告人王某某退缴违法所得，发还被害银行。上诉人王某某以原判量刑过重为由提出上诉。辩护人提出，在上诉人王某某退赔的前提下，希望法庭能对其减轻处罚，并适用缓刑。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人王某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。如果王某某在二审期间能退赔所欠银行全部本金、预缴罚金，建议二审法院依法裁判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院另查明，二审期间，上诉人王某某家属代为退赔了所欠银行的全部本金，并向本院缴纳了人民币5万元罚金。本院认为，上诉人王某某使用信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审法院根据王某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决并无不当，且审判程序合法。鉴于本院审理期间，王某某退赔了所欠银行全部本金，并主动退缴罚金，具有认罪、悔罪表现，可予以减轻处罚。考虑到王某某居住地出具的调查评估意见书同意将其列入监管，具备适用缓刑的条件，故可对其适用缓刑。上诉人王某某及其辩护人请求对王减轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院建议二审法院依法裁判的评判意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及该条第三款、第七十三条第二款及该条第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4234号刑事判决第二项，即责令被告人王某某退缴违法所得，发还被害银行。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4234号刑事判决第一项，即被告人王某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）王某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）上诉人王某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。

审判长顾苹洲
代理审判员邱阳戎
代理审判员高丹丹
二○一六年五月三十一日
书记员唐晓怡