（2016）沪01刑终669号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，XX年XX月XX日出生于浙江省宁海县，汉族；因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年12月11日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人周华明，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人胡某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年2月17日作出（2016）沪0115刑初445号刑事判决。原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡某某及其辩护人周华明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年11月，被告人胡某某向兴业银行申领信用卡一张（卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX）后，在明知无还款能力的情况下，于2012年2月至2014年12月间，多次持卡透支消费及取现，2014年11月27日最后一次有效还款后，经银行多次催收超过三个月仍未归还。截止案发，共计拖欠银行本金人民币169,488.31元。
2015年12月7日，被告人胡某某被公安人员抓获，到案后如实供述了以上事实。
原审判决认定上述事实的证据有：被害单位出具的报案材料、情况说明、信用卡申领材料、交易明细、催收记录，公安机关出具的案发经过、户籍资料以及被告人胡某某的供述等。
原审法院认为，被告人胡某某使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。胡某某到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人胡某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；未退赔的赃款予以追缴或责令退赔后发还被害单位。
上诉人胡某某上诉提出原判量刑过重，并希望亲属帮助她退赔信用卡透支钱款。
上诉人胡某某的辩护人提出，胡某某家庭资产和所经营的企业资产在偿还相关银行贷款后足以清偿信用卡透支的钱款，其透支的信用卡钱款用于清偿其他银行贷款，故胡某某没有非法占有的主观故意，因此不构成信用卡诈骗罪。为支持上述辩护意见，辩护人当庭出示了相关不动产权证和银行交易流水等证据。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人胡某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。胡某某在透支信用卡时已缺乏清偿能力，辩护人所提相关不动产缺乏变现偿债的现实可能，故应认定胡某某具有非法占有的主观故意，辩护人的无罪意见不能成立。二审期间，胡某某如在其亲属的帮助下退缴全部赃款，则建议二审法院依法裁判。
经审理查明的事实和援引的证据与原判相同。
二审期间，上诉人胡某某在亲属的帮助下向本院退缴了全部违法所得，并预先缴纳了全部罚金。
本院认为，上诉人胡某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，持信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审法院根据胡某某犯信用卡诈骗罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决并无不当，且审判程序合法。胡某某透支信用卡时缺乏清偿能力，透支钱款用于归还其他贷款，并经多次催收超过三个月仍未归还，故应认定其具有非法占有的故意，辩护人无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于胡某某如实供述犯罪事实，并归还了银行全部欠款，可视为避免特别严重后果发生，可依法予以减轻处罚。此外，胡某某还主动退缴罚金，具有认罪、悔罪表现，且具备缓刑监管条件，故可对其宣告缓刑。胡某某请求对其从宽处罚的意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院建议根据胡某某退赔情况依法裁判的评判意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及该条第三款、第七十三条第二款及该条第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初445号刑事判决，即被告人胡某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；未退赔的赃款予以追缴或责令退赔后发还被害单位。
二、上诉人（原审被告人）胡某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已预先缴纳。）
三、已退缴的违法所得发还被害单位。
上诉人胡某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审 判 长 李长坤
代理审判员 万志尧
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