（2015）沪二中刑终字第989号 (2)
本案的主要争议焦点在于，能否认定上诉人沈某某收受彭某某给予的7万元贿赂之后，给过彭某某2万元钱款，该2万元是否应从沈某某的受贿金额中予以扣除。结合本案事实、证据、相关法律规定和刑法理论，本院认为难以认定沈某某在案发前给过彭某某2万元，且即使沈某某曾给过彭某某2万元，也不宜从沈某某的受贿总额中扣除。理由如下：
第一，辩方的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”。
首先，上诉人沈某某之前未供述曾给过彭某某2万元，且其关于为何未作供述的理由与二审审理查明的事实及常理不符。二审庭审中，法庭讯问沈某某为何不向纪委、检察机关、一审法院反映上述情况，沈称在纪委谈话的时间很短，所以没说；检察机关打断了其关于如何使用受贿款用途的供述，所以没说；一审开庭时因害怕会影响对于其自首情节的认定，所以没说。经审查沈某某在检察机关侦查阶段的供述，检察机关讯问过沈某某是否将收受的钱款归还给广州百利公司和彭某某，是否与广州百利公司和彭某某具有借贷关系，沈某某均回答没有。检察机关也讯问过沈某某将收受的贿赂用于何处，沈某某回答将贿赂款用于个人的理财及日常开销。因此，沈某某关于之前为何未作供述的理由与二审审理查明的事实不符。此外，如果沈某某因为接受纪委调查的时间短，来不及供述给过彭某某2万元的情况，则其在一审审理过程中完全可以向一审法院作供述，其一审期间聘请了专职律师为其辩护，应该知道即使作了相关供述也不会影响对其自首的认定。
其次，证人彭某某之前未陈述上诉人沈某某曾退还给他2万元，且其关于为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。沈某某的辩护人在2015年8月25日的调查笔录中询问彭某某是否向检察机关讲过沈某某给他钱款一事，彭某某回答没有；辩护人进一步询问为何其未向检察机关提过沈某某给他钱款一事，彭回答因为检察机关没有问过他和沈某某是否有人情及经济往来，所以他没有说。经审查彭某某在检察机关侦查阶段的证言，检察机关询问过彭某某，沈某某是否向他归还过钱款，彭回答没有；检察机关也询问过彭某某，广州百利公司以及他个人与沈某某之间是否存在借贷、投资等其他经济行为，彭某某回答没有。因此，检察机关不但询问过彭某某沈某某是否归还过彭钱款，而且也询问过他与沈某某之间有无其他经济往来的情况，彭均称没有，彭某某关于之前为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。
再次，上诉人沈某某的家属在一审审理期间为沈某某退出了检察机关起诉指控沈某某收受的11万元贿赂。在一审庭审中，法庭告知沈某某上述情况，并征询沈某某有无意见，沈某某表示没有意见。因此，如果沈某某曾给过彭某某2万元，当一审法院明确告知其家属为其退出赃款11万元并征询沈某某意见时，沈某某当即就应当提出异议，而不是在二审庭审中再提出异议。
因此，原判认定上诉人沈某某收受彭某某7万元贿赂的证据确实充分，而辩方提供的证据以及沈某某在二审庭审中关于曾给过彭某某2万元钱款的供述存有很大疑点，与查明的事实相矛盾，未达到“证据占优势”，故难以认定沈某某在案发前归还给彭某某2万元。
第二，上诉人沈某某主观上具有收受彭某某钱款的故意，客观上利用职务上的便利收受了11万元，为彭某某所在的广州百利公司上海分公司谋取利益，已成立受贿既遂。
我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。因此，《意见》第九条第一款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”仅限于国家工作人员客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的情形。因为，一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为，不可能因为行为人及时退还或者上交所收受的财物，而转化为“不是受贿”。本案中，上诉人沈某某利用担任上飞公司安全保障部部长的职务便利，在上飞公司接收、安装广州百利公司上海分公司运送的办公家具过程中，为广州百利公司上海分公司提供配合和帮助，于2013年至2014年9、10月间三次共收受彭某某11万元，足以反映出沈某某具有受贿的故意，已经构成受贿既遂。即使其于2014年11、12月因彭某某父亲生病而给了彭某某2万元，也不能表明沈某某之前没有受贿故意，故不能从沈某某的受贿数额中扣除2万元。
综上，上诉人沈某某的辩解与辩护人的辩护意见不能成立，上海市人民检察院第二分院的相关意见正确。
本院认为，上诉人沈某某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的贿赂共计11万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实正确，且诉讼程序合法。鉴于《中华人民共和国刑法修正案(九)》自2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对上诉人沈某某的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》的相关规定，对沈某某予以改判。沈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；其家属在一审审理期间帮助沈某某退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
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