（2015）沪一中刑终字第1594号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某某，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族，户籍所在地上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室；因本案于2014年5月20日被抓获，次日被刑事拘留，后因证据不足于2014年6月19日被公安机关释放，2014年11月2日又因本案被刑事拘留，同年12月2日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。
辩护人许伟、龚豪，上海镇霆律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人邹某某犯诈骗罪一案，于2015年7月9日作出（2015）松刑初字第515号刑事判决。原审被告人邹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邹某某及其辩护人许伟、龚豪到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2010年6、7月份，被告人邹某某经张某某介绍与被害人余某某认识，当时在上海市松江区九亭镇长施路变电站码头，由被告人邹某某以一本伪造的房产证作抵押，从被害人余某某处骗取人民币15万元（以下所称币种均为人民币），用于归还之前被告人邹某某欠张某某的借款利息。
2011年8月7日，被告人邹某某至上海市松江区XX路XX弄XX号XX室，将一本伪造的房产证作为向朱某某借款的抵押凭证。
2011年12月20日，被告人邹某某至上海市松江区地铁新城站的一家咖啡店，将一本伪造的房产证作为向张某某借款的抵押凭证。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人余某某的陈述，证人朱某某、张某某的证言，接受证据清单、上海市房地产登记处鉴定函、上海市杨浦区房地产登记处伪证没收凭证，抵押证明、借条，公安机关出具的案发经过等证据，被告人邹某某到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人邹某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相等方法，诈骗他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人邹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人邹某某未退出的违法所得，继续予以追缴；扣押在案的伪造房地产权证二本，予以没收。
上诉人邹某某提出原审判决认定的犯罪数额系15万元有误，应为10万元，且原判对其量刑过重。其辩护人提出本案系民事纠纷，上诉人邹某某虽然伪造了产权证，但该产权证所涉房产的产权人系邹某某及其父母，被害人余某某已从借款保证人张某某处获得全部欠款，已无损失，故一审法院认定邹某某实施诈骗行为缺乏证据。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人邹某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
上海市XX路XX弄XX号XX室房产的产权人为上诉人邹某某及邹某A、奚某某，邹某A、奚某某系邹某某的父母，面积68.86平方米。
2010年6、7月份，上诉人邹某某经张某某介绍与被害人余某某认识，当时在上海市松江区九亭镇长施路变电站码头，由邹某某以一本伪造的上述地址的房产证作抵押，从余某某处骗取15万元，用于归还之前邹某某欠张某某的借款利息。2个月后，张某某作为该笔借款的保证人，因邹某某未归还钱款，遂由张某某支付16万元给了余某某。
2011年8月7日，上诉人邹某某至上海市松江区XX路XX弄XX号XX室，将一本伪造的上述地址的房产证作为向朱某某借款的抵押凭证。
2011年12月20日，上诉人邹某某至上海市松江区地铁新城站的一家咖啡店，将一本伪造的上述地址的房产证作为向张某某借款的抵押凭证。
二审期间，上诉人邹某某的家属代为退赔赃款5万元。
认定上述事实的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人邹某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相等方法，诈骗他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。针对上诉人邹某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，邹某某以伪造的房产证作抵押向被害人余某某借款15万元用于归还张某某的欠款利息，张某某作为借款担保人，之后在邹某某未及时归还余某某借款的情况下，由张某某代为偿还余某某16万元的事实，不仅有余某某的陈述、证人张某某的证言予以证实，还有接受证据清单、上海市房地产登记处鉴定函、上海市杨浦区房地产登记处伪证没收凭证、借条等证据予以佐证，邹某某到案后除对借款金额有异议外，对相关事实经过亦作过供述，足以证实邹某某采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人钱款；直到案发，邹某某始终无能力归还上述借款，足以证实其主观上有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，对辩护人所提邹某某的行为不构成诈骗罪的意见，不予采纳。鉴于被害人余某某及证人张某某均证实借款的金额为15万元，故对邹某某所提借款金额有误，应为10万元的上诉理由不予采信。一审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法以诈骗罪判处邹某某有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元系在法律规定的量刑幅度之内，并无不当，但鉴于邹某某通过其家属在二审期间主动退赔部分赃款，具有认罪、悔罪表现，应在二审裁量刑罚时予以体现。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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