（2015）沪一中刑终字第1863号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报谢某某，XX年XX月XX日出生于江苏省滨海县，汉族，户籍所在地江苏省滨海县XX镇XX村XX组XX号；因本案于2013年6月9日被取保候审，2014年6月9日解除取保候审，2015年5月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕；现羁押于上海市第三看守所。
辩护人姜慧林，上海市中炀律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人谢某某犯诈骗罪一案，于2015年8月21日作出（2015）松刑初字第1150号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢某某及其辩护人姜慧林到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2011年5月至2011年11月，被告人谢某某伙同钟某甲、钟某乙、刘某甲、李某某、黄某某（均已判刑）等人投资设立上海A贸易有限公司，雇佣话务员，在本市青浦区徐泾镇A产业园办公大楼X楼、松江区B花苑XXX号、松江区XX路XX号XX大楼X楼等地，采用虚构身份的方式，向不特定的多数人拨打电话，以回馈网络和电视购物消费者等借口，向被害人谎称只要购买一定数额的充值卡即赠送被害人正品诺基亚牌、苹果牌手机及劳力士牌手表，实则邮寄给被害人假冒手机、手表和不能充值的充值卡。被告人谢某某参与诈骗数额为人民币14万余元。
2015年5月4日，被告人谢某某接电话通知后主动至公安机关投案。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人范某某、王某甲、陈某某的陈述及其提供的手表、手机、充值卡照片及发票，证人钟某甲、钟某乙、刘某甲、李某某、黄某某、钟某丙、钟某丁、王乙、鄢某、刘某乙、叶某某等人的证言，从U盘中调取的“话术”、“核单话术”、“跟单话术”，销售业绩明细表和司法鉴定意见书，刑事判决书，到案经过等，被告人谢某某亦供述在案。原审法院据此认为，被告人谢某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。谢某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。谢某某庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，对被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；未退出的违法所得追缴后发还被害人。
上诉人谢某某对原判认定其犯诈骗罪的事实及罪名无异议，但提出其具有自首情节及原判对其量刑过重。其辩护人对谢某某构成诈骗罪无异议，但提出谢某某具有自首情节及立功表现，谢某某愿意退赔赃款，请求二审法院对其依法改判并适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人谢某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，如谢某某在二审期间确有退赃表现或检举揭发能查证属实，建议二审法院综合考虑本案情节后依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院另查明，二审期间，上诉人谢某某的家属代为退赔了全部赃款并缴纳了人民币3,000元的罚金。
本院认为，上诉人谢某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院根据谢某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决并无不当，且审判程序合法。谢某某及其辩护人提出谢某某具有自首情节，经查，谢某某虽系经通知后主动至公安机关，但到案后并未如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的条件，不能认定为自首，故对谢某某及其辩护人的相关意见不予采信。谢某某的辩护人提出谢某某具有立功表现，经查，谢某某检举他人犯罪的线索尚未查证属实，依法不构成立功，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。鉴于本院二审期间，谢某某委托其家属代为退赔全部赃款，并且主动退缴全部罚金，具有认罪、悔罪表现，应在二审裁量刑罚时予以体现。综合本案所有的犯罪情节，考虑到谢某某居住地出具的调查评估意见书同意将其列入监管，具备适用缓刑的条件，故可对其适用缓刑，对辩护人的相关意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院建议二审法院依法裁判的评判意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及该条第四款、第七十二条、第七十三条第二款及该条第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2015）松刑初字第1150号刑事判决的第二项，即未退出的违法所得追缴后发还被害人。
二、撤销上海市松江区人民法院（2015）松刑初字第1150号刑事判决的第一项，即被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
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