（2015）沪一中刑终字第1968号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，XX年XX月XX日出生于安徽省五河县，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县XX镇XX村XX号；因本案于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕；现已取保候审。
上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人杨某某犯诈骗罪一案，于2015年8月28日作出（2015）长刑初字第574号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨某某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2014年8月至同年12月期间，被告人杨某某先后在上海市长宁区、浦东新区等地搭识被害人，虚构其系香港人等身份以及境外银行卡消磁无法取款、境外手机欠费、需要借用被害人银行卡让境外汇款急用等事实，向被害人借钱，从而骗得多名被害人钱款共计人民币10,000元（以下币种均为人民币）。具体分述如下：
1、2014年8月9日19时许，被告人杨某某在本市长宁区愚园路近中山公园处搭识被害人邢某某，采用上述方法骗得被害人邢某某3,000元。
2、2014年11月1日18时30分许，被告人杨某某在本市浦东新区永泰路、上南路附近搭识被害人付某某，采用上述方法骗得被害人付某某4,000元。
3、2014年11月9日19时30分许，被告人杨某某在本市浦东新区XX中心B2层电影院门前搭识被害人诸某某，采用上述方法骗得被害人诸某某3,000元。
2015年1月13日，被告人杨某某被公安机关抓获，其到案后否认上述犯罪事实。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人邢某某、付某某、诸某某的陈述及辨认笔录、户名邢某某的工商银行查询信用卡交易明细单、户名付某某的浦发银行借记卡账户交易明细查询单、户名诸某某的浦发银行活期账户历史明细查询清单，上海市公安局长宁分局扣押清单、公安机关案件接报回执单、案件基本信息表、案发经过表格、工作情况说明等。原审法院据此认为，被告人杨某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗得他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；作案工具:VOGO手机一部、汇丰银行卡一张、花旗银行卡一张、中国银行香港分行香港城市大学卡一张，予以没收；责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。
上诉人杨某某提出，其案发时不在上海，故未实施本案的犯罪行为。在二审庭审后，杨某某又提出了撤诉申请。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人杨某某犯诈骗罪的定性准确，且审判程序合法，但部分事实有待进一步查实，建议二审法院复核相关证据后，对杨某某依法裁判。
本院经审理查明，2014年11月9日19时30分许，上诉人杨某某在本市浦东新区XX中心B2层电影院门前搭识被害人诸某某，虚构其系香港人等身份以及境外银行卡消磁无法取款、需要借用被害人银行卡让境外汇款急用等事实，骗得诸某某3,000元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人付某某的陈述证明，杨某某并不是在本市长宁区愚园路近中山公园处骗取其钱款的人。
2、被害人邢某某的陈述证明，其不能完全确认杨某某是否是在本市浦东新区永泰路、上南路附近骗取其钱款的人。
3、被害人诸某某的陈述证明，其多次确认杨某某就是在本市浦东新区XX中心与其搭讪并骗取其3,000元钱款的人。
4、户名诸某某的浦发银行活期账户历史明细查询清单证明，2014年11月9日，ATM取现3,000元。
5、公安机关出具的杨某某的相关出行及住宿记录证明，2014年8月8日至2014年8月10日，杨某某乘火车从浙江省衢州市至丽水市，又从丽水市至温州市，并在衢州市有住宿记录；2014年10月29日，杨某某乘飞机从贵州省贵阳市至广西壮族自治区南宁市。
6、公安机关扣押清单等证据证明，2015年1月13日，公安机关从杨某某处扣押VOGO手机1部以及汇丰银行卡、花旗银行卡、中国银行香港分行香港城市大学卡各1张等财物。
7、公安机关案件接报回执单、案件基本信息表、案发经过表格、工作情况说明以及杨某某供述等证据，证明本案案发及杨某某到案经过等相关事实。
本院认为，上诉人杨某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于原审认定的第一节犯罪事实，根据被害人付某某的陈述以及杨某某的相关出行及住宿记录等证据足以证实杨某某并未实施该节犯罪；关于原判认定的第二节犯罪事实，根据杨某某的出行记录，2014年10月29日其抵达广西壮族自治区南宁市，本节事实发生在2014年11月1日，结合被害人邢某某的陈述，本院认为对于杨某某是否实施了该节犯罪存在合理怀疑，可不予认定；关于原审认定的第三节事实，因杨某某在实施诈骗时与被害人有较长时间的交谈，给诸某某留下较深印象，诸多次确认杨某某系诈骗其3,000元钱款的人，还有相关的银行取款凭证等证据予以佐证，且没有其他证据能证明杨某某于2014年11月9日不在上海市。综上，本院对原判认定的第三节犯罪事实予以确认。虽然杨某某在本院审理期间提出撤诉，但原审判决认定上诉人杨某某的前两节犯罪事实，事实不清，证据不足，应予以纠正，故对杨某某的撤诉申请不予准许。鉴于杨某某犯罪情节轻微，对其可免于刑事处罚。二审检察机关建议依法裁判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
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