（2015）沪一中刑终字第2247号
原公诉机关上海市金山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马xx。
原审被告人于xx。
原审被告人王甲。
原审被告人方xx。
原审被告人仇xx。
原审被告人丁xx。
上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人于xx、马xx、王甲、方xx、仇xx、丁xx犯寻衅滋事罪一案，于2015年10月19日作出（2015）金刑初字第1017号刑事判决。原审被告人马xx不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月25日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王亚洁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马xx及原审被告人于xx到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：被告人于xx、丁xx系金山区山阳镇龙胜东路***号xx网吧服务员。2015年7月11日2时55分许，被告人马xx、方xx、王甲、仇xx在金山区山阳镇龙胜东路***号xx网吧消费后，因未支付酒水费用，被告人于xx遂手持匕首追至马xx的小汽车旁，上前索要酒水费用。被告人丁xx见状遂上前拉劝，并将于xx拉回至酒吧门口处。被告人马xx下车后，从自己驾驶的小汽车后备箱拿出一根钢管，并上前与于xx理论。被告人于xx遂又手持匕首冲过来与马xx等人争吵，继而与马xx、王甲、方xx、仇xx等人发生斗殴。被告人马xx用钢管扔向于xx，后又持钢管威胁丁xx，使其不准上前。被告人丁xx初系劝架者，但见劝架无效后，便动手与对方其中一人相互殴打。经鉴定，被告人方xx、王甲构成轻伤二级，被告人于xx、仇xx构成轻微伤。当日，公安民警接群众报警后至案发现场，被告人于xx、马xx、方xx、王甲、丁xx明知他人报警而在现场等待，被告人仇xx至公安机关投案，被告人于xx、方xx、丁xx、仇xx如实供述了自己的上述行为。
上述事实，有证人王乙、徐x、郭xx、李x证言及相关辨认笔录，上海市公安局金山分局验伤通知书，上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，公安机关调取的光盘、出具的侦破经过、工作情况、户籍证明等证据所证实。被告人于xx、马xx、方xx、王甲、仇xx、丁xx在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原审法院认为，被告人于xx、马xx、王甲、方xx、仇xx、丁xx随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人于xx曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人于xx、方xx、仇xx、丁xx主动向公安机关投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人马xx、王甲如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人方xx、仇xx有悔罪表现，可适用缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人于xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人马xx犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人王甲犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月；四、被告人丁xx犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月；五、被告人方xx犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；六、被告人仇xx犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
上诉人马xx上诉称：原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见是：本案原审诉讼程序合法。原审认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，对上诉人马xx的量刑适当，但不应认定原审被告人于xx为累犯，属适用法律错误，建议二审法院依法改判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人（原审被告人）马xx、原审被告人于xx、王甲、方xx、仇xx、丁xx犯寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人马xx、原审被告人于xx、王甲、方xx、仇xx、丁xx随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，均应依法予以惩处。原审法院根据本案原审被告人方xx、仇xx、丁xx系自首，上诉人马xx、原审被告人王甲如实供述自己的罪行、原审被告人方xx、仇xx有悔罪表现等情节，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人马xx申请撤回上诉，可予准许。原审法院认定原审被告人于xx系自首正确，因于xx前次犯罪时未满十八周岁，原审认定于xx系累犯属适用法律错误，本院予以纠正，检察机关关于于xx不构成累犯的出庭意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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