（2015）沪一中刑终字第2293号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族，户籍所在地上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室；因本案于2015年1月17日被刑事拘留，2015年2月6日被取保候审。
辩护人余庭、徐菲，上海观庭观盛律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人丁某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年10月9日作出（2015）闵刑初字第2561号刑事判决。原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员潘放伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）丁某某及其辩护人余庭、徐菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2012年2月，被告人丁某某向A股份有限公司上海市XX支行申领牡丹信用卡1张，至案发消费、取现透支本金共计人民币78,964.30元，经发卡行多次催收，超过三个月仍不归还。
2015年1月17日，被告人丁某某被公安机关抓获。到案后，被告人丁某某如实交代了上述事实。
案发后，丁某某的亲属已代为归还银行上述全部欠款。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人马某的证言，工商银行的报案书、申请单、催收记录、交易明细及情况说明，公安机关出具的工作情况说明等，被告人丁某某到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人丁某某违反信用卡管理法律法规，恶意透支本金人民币7万余元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人丁某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。丁某某的亲属在案发后归还上述全部欠款，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及该条第三款、第七十三条第二款及该条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人丁某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人丁某某提出，其通过POS机交易的几笔大额钱款均系高利贷人员逼迫其套现，其主观上不具有非法占有目的，超期限不还款系被高利贷人员迫害造成客观履行不能，案发后其已归还了全部银行欠款，原判对其量刑过重，故请求二审法院对其免予刑事处罚。其辩护人提出，丁某某主观上无非法占有信用卡透支款的目的，其遭到高利贷逼迫导致家庭经济困难客观上难以还清银行全部欠款，且认定银行有效催收的证据不足;鉴于丁某某犯罪情节轻微，请求二审法院对其免予刑事处罚。为此，辩护人提供了丁某某家属被高利贷骚扰的报警材料，丁某某与高利贷人员进行民事诉讼的法律文书等材料。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人丁某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
本院认为，上诉人丁某某以非法占有为目的,违反信用卡管理法规，恶意透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。丁某某及其辩护人提出，丁某某主观上无非法占有信用卡透支款的目的，起诉认定银行有效催收的证据不足。经查，涉案银行提供的催收记录证实，2014年1月至同年4月银行通过系统短信、人工电话等方式多次进行了催收。上诉人丁某某到案后亦供述，其于2013年10月后即无能力归还银行欠款，银行多次向其催收欠款，其使用的手机欠费停机后，银行曾多次寄挂号信至其办卡时所填住址，还专门派人上门催收。因此，丁某某在明知银行多次向其催收信用卡透支钱款的情况下却仍不归还，足以证实其主观上有非法占有信用卡透支钱款的故意，其行为符合刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”的情形，应认定为信用卡诈骗。上诉人丁某某称其所欠银行钱款中大部分是被高利贷逼迫刷出的，所用POS机登记商户名称为“光临小电器”。经查，上诉人丁某某所称的三笔钱款支出日期为2013年9月6日，丁某某既未提供相应的报案记录也无其他证据予以佐证被胁迫刷卡的事实；辩护人提供的丁某某与高利贷人员进行民事诉讼的相关法律文书，仅能说明双方之间的借贷关系尚未查清，并不能证明上述钱款系在被胁迫的情况下刷出的，故不影响对丁某某行为性质的认定。上诉人丁某某家庭经济困难不能成为其未按时归还银行欠款的理由。因此，对丁某某的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不予采纳。丁某某透支信用卡本金７万余元，数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，原审法院已考虑上诉人丁某某到案后能如实供述自己的罪行、其家属在案发后归还上述全部欠款等情节，对其从轻处罚，并适用缓刑。一审法院定性准确，对上诉人丁某某的量刑系在法律规定的量刑幅度范围之内，并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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