（2016）沪01刑终1031号

（2016）沪01刑终1031号

原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族；2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控原审被告人吕某某犯诈骗罪一案，于2016年4月29日作出（2016）沪0104刑初306号刑事判决。原审被告人吕某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2015年5月至6月间，被告人吕某某在本市徐汇区XX路XX号XX饭店等处，虚构自己在俄罗斯拥有雄厚人脉和资产等事实骗取被害人山某某、沈某某等的信任，假借可以较低费用赴俄罗斯等国家旅游为由，从被害人山某某、沈某某处骗得预付旅游费用共计人民币4万元（以下币种相同），用于清偿自己信用卡欠款及个人消费。被告人吕某某被抓获到案后，对上述罪行予以否认。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人山某某、沈某某等人的陈述及辨认笔录，证人陆某、王某、张某某、郭某某等人的证言及辨认笔录，扣押笔录、扣押清单、赃证物品照片、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、广发银行上海分行信用卡情况说明、广发银行信用卡对账单、银行卡交易记录、微信聊天记录、QQ群聊天记录、工作情况、中国XX公司订票系统查询截图、出入境记录、案件接报回执单、受案登记表、工作情况及被告人吕某某的供述等证据。
原审法院认为，被告人吕某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人4万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。被告人吕某某到案后拒不认罪、悔罪，酌情予以从重处罚。在案件审理过程中，被告人的家属帮助被告人退赔了赃款，可酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人吕某某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元;被告人退赔的赃款予以发还被害人。
上诉人吕某某提出：其并未虚构事实，曾准备归还钱款但被害人不与其接洽，一审量刑过重。
二审审理查明的事实、证据与原审判决相同。
针对上诉人吕某某所提上诉理由，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于吕某某行为的定性：本院认为，应认定吕某某的行为构成诈骗罪，主要理由是：（1）吕某某存在虚构事实、隐瞒真相的行为。吕某某在其组织所谓旅游事宜之前即经济拮据，吕向被害人隐瞒了自身入不敷出的经济状况，且没有任何证据证明吕某某确曾办理过与被害人有关的赴俄罗斯等国家旅游事宜。（2）从钱款的去向看，吕某某收到4万元后，即将钱款用于偿还广发银行信用卡及个人消费等，并未用于旅游事宜。（3）从被害人催促还款后吕某某的表现看，在被害人多次催促吕某某还款，且已于2015年6月向吕某某提供还款账户后，吕谎称将通过俄罗斯的某公司归还钱款，而一直未归还，且被害人曾在一段时期内无法与吕某某取得联系。
2.关于一审量刑是否恰当。本院认为，吕某某骗取他人4万元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审法院综合全案事实、性质、情节、退赃表现以及吕某某的认罪态度，对吕某某所处刑罚并无不当。
综上，本院认为，上诉人吕某某以非法占有为目的骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长李长坤
审判员邬小骋
审判员巩一鸣
二○一六年六月二十九日
书记员罗林骏