（2016）沪02刑终522号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某，男，1964年3月24日生，汉族，户籍在本市长宁区，暂住本市长宁区。
辩护人许铭强、薛昌，上海诺维律师事务所律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人徐某犯职务侵占罪一案，于2016年4月14日作出(2015)静刑初字第90号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员杨某某出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人许铭强、薛昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据汇明公司企业法人营业执照、组织机构代码证、汇银集团聘任决定、干部委任决定、相关说明；汇明公司与浙江亚太药业股份有限公司(以下简称“浙江亚太公司”)《特约经销合同》；证人刘某某、金某、诸某某、陈某某、章某某、童某某、严某某、周某某等人的证言，汇明公司会计凭证、汇明公司购货、销货明细、财务凭证、对帐单、发票联等、汇明公司银行对帐单、明细查询等、安徽亚泰药业有限公司(以下简称“安徽亚泰公司”)等公司的银行帐目明细等、安徽亚泰公司工商资料、兰州西城、兰州新光、甘肃德生堂、甘肃东方公司的工商资料、财务凭证、浙江亚太公司的发货批单、提(送)货单等、汇明公司入库单等；上海复兴明方会计师事务所有限公司鉴定人员出具的司法会计鉴定意见书等证据认定：
上海汇明医药发展有限公司(以下简称“汇明公司”，系国内合资有限责任公司)原系上海汇银(集团)有限公司(以简称“汇银集团”)控股子公司。被告人徐某于2003年1月至2006年10月间担任汇明公司总经理，后又担任汇明公司董事长直至2009年8月公司转让。其间，徐某全面负责汇明公司的经营管理事务。
2004年4月起，汇明公司与浙江亚太公司签订合同，在上海地区经销浙江亚太公司生产的药品阿奇霉素分散片(齐迈星)。2004年至2008年间，汇明公司收到浙江亚太公司发货的阿奇霉素分散片共计价值人民币约164.01万元，被告人徐某经与刘某某(另行处理)商议，由汇明公司将抬高的药品货款共计人民币约666.96万元(以下币种均为人民币)支付到刘某某挂靠的安徽亚泰公司等六家单位的银行帐户，该六家单位按约定比例扣除相关手续费后，由刘某某将差额部分420余万元返现交给徐某。徐某则将其中的360万余元作为药品推广费发给相关销售人员，余款60余万元被其侵吞。
另查明，汇明公司销售给医药公司、医院阿奇霉素分散片(齐迈星)的销售收入为720.9万余元。汇明公司均是以销售给医药公司、医院的价格为标准，按比例计算销售人员药品推广费，并由销售人员根据每个月的销售情况填写推广费申请表、部门主管审核、总经理签字、财务部门发放。
上海市静安区人民法院认为，被告人徐某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人徐某有期徒刑五年；被告人徐某应于本判决生效日起退赔人民币六十万元，发还上海汇银(集团)有限公司。
上诉人徐某及其辩护人对上海市人民检察院第二分院当庭提出徐某利用职务便利，在公司经销药品过程中，侵吞本公司钱款40余万元的意见不持异议，要求从轻处罚。徐某还提出，其尚未收到刘某某最后一笔套现款十余万元，希望能在认定侵占数额中予以扣除。
上海市人民检察院第二分院提出，上诉人徐某利用职务便利，在公司经销药品过程中，侵吞本公司钱款40余万元；最高人民法院最新的司法解释已就职务侵占罪的犯罪数额标准作了新的规定，提请法院在查明事实后依法审判。
本院经审理查明：
汇明公司原系汇银集团控股子公司。上诉人徐某于2003年1月至2006年10月间担任汇明公司总经理，2006年10月起担任汇明公司董事长直至2009年8月公司转让。其间，徐某全面负责汇明公司的经营管理事务。
2004年4月起，汇明公司与浙江亚太公司签订合同，在上海地区经销浙江亚太公司生产的药品阿奇霉素分散片(齐迈星)，上诉人徐某按公司经营模式之一经营该药品，即采用增设中间经销环节的方式套取本公司资金用于向公司销售人员发放销售药品的推广费，具体为阿奇霉素分散片药品由浙江亚太公司直接送至汇明公司，货款由汇明公司向刘某某挂靠的安徽亚泰公司等六家单位加价支付，安徽亚泰公司等六家单位将收到汇明公司支付的货款扣除相关费用后，余款由刘某某返还。但徐某与刘某某商定，返还款由刘用现金直接交付给徐某，徐收到钱款后未交汇明公司财务，由其个人将部分钱款直接发放给汇明公司销售人员用于推销该药品的推广费。徐某在收款及发放钱款时均没有作任何手续留存。
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