（2016）沪02刑终522号 (2)
2004年至2008年间，汇明公司收到浙江亚太公司阿奇霉素分散片共计价值164.01万元，汇明公司实际向安徽亚泰公司等六家单位支付此药品的货款共计666.96万元，该六家单位开具的价税合计发票金额为680万余元，该六家单位向浙江亚太公司支付药品的货款164.01万元，再扣除其他相关费用余款，由刘某某以现金返还给徐某个人，共计400余万元。汇明公司将前述药品以720.9万余元的价格分别销售给医药公司、医院等单位。徐某将400余万元返还款中的360万余元作为该药品销售的推广费发放给公司销售人员，余款40余万元予以侵吞。
认定上述事实的证据有：
1、汇明公司企业法人营业执照、组织机构代码证、汇银集团聘任决定、干部委任决定、相关说明等书证，以及证人翁某某的证言。证明被告人徐某在汇明公司任职的事实。
2、汇明公司与浙江亚太公司《特约经销合同》，证明汇明公司与浙江亚太公司签订合同，在上海地区经销阿奇霉素分散片的事实。
3、证人浙江亚太公司销售经理金某的证言证实，刚开始是其至汇明公司取汇票的，后来从刘某某处走票，即将货以刘某某挂靠公司名义送至汇明公司仓库，刘某某给其汇票，药品行业都这样做的，否则很多费用无法提取。
4、证人时任汇明公司副总经理诸某某的证言证实，一开始阿奇霉素分散片销售得不好，公司后来讨论认为有些资金不足，要提高销售人员的积极性，就决定采用以第三方高开返利，以返利部分作为销售人员的奖励费，这样销售量也大幅提高了，相应的奖励费均拿到了。
5、证人时任汇明公司副总经理陈某某的证言证实，其系2005年进入公司担任分管采购的副总，当时该药已经采用向刘某某的公司进行采购的模式，其问过当时的财务和采购人员，称这是业内惯用模式，目的就是为了落实销售费用。
6、证人时任汇明公司财务部经理章某某、财务主管童某某的证言证实，推广费是有业务部门拿来，开始是小金库，后来有正规财务账管理。推广费的使用集团公司有专门规定，由业务部门填写单子、部门审核、总经理批准、财务发放。没有听说过徐某发放推广费。推广费是按照公司销售价的一定比例来计算，有些药品低的10%-20%，高的可能达到30%-40%。
7、证人时任汇明公司市场部主管唐健、副经理严某某的证言证实，药品推广费是根据业务员的销售额(在公司电脑上直接可以查到)，货款回笼情况，以销售额的40%左右计算，由财务计算发放。阿奇霉素分散片的推广费是以医院零售价的40%-50%计算，是徐某发的。
8、证人时任汇明公司采购部采购员周某某的证言证实，当时药监局来检查时，看见过汇明公司与浙江亚太公司的协议，但没有执行过，该药通过刘某某挂靠的公司采购的。
9、浙江亚太公司的发货批单、提(送)货单等、汇明公司入库单等证明浙江亚太公司将阿奇霉素分散片发货至汇明公司仓库的事实。
10、汇明公司会计凭证、汇明公司购货、销货明细、财务凭证、对帐单、发票联等、汇明公司银行对帐单、明细查询等、安徽亚泰公司等公司的银行帐目明细等、安徽亚泰公司工商资料、兰州西城、兰州新光、甘肃德生堂、甘肃东方公司的工商资料、财务凭证等，证明汇明公司向安徽亚泰公司等单位支付阿奇霉素分散片货款，以及部分货款被被告人刘某某提取的事实。
11、上海复兴明方会计师事务所有限公司鉴定人员出具的司法会计鉴定意见书。证实2004年至2008年间，汇明公司收到浙江亚太公司发货的阿奇霉素分散片价值根据原合同约定为164.01万余元；汇明公司为此支付给安徽亚泰公司等六家单位相应货款共计666.96万余元，差额部分502.95万余元；安徽亚泰公司等六家单位开具的价税合计发票金额为680万余元；汇明公司销售收入价税合计720.9万余元。
12、证人刘某某的证言证实，汇明公司总经理徐某与其商定，由其为汇明公司销售阿奇霉素分散片套取现金作为药品推广费，此亦系医药行业的通行做法，套现款用现金交付给徐某，但没有保留相关记录，其挂靠的公司按开票费的12%-15%收取相关手续费。
以上证据均经原审庭审宣读、出示、质证等法庭调查程序查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人徐某身为汇明公司的总经理，利用汇明公司经营模式，采用截留的方式侵吞本公司钱款40余万元，其行为构成职务侵占罪，侵占数额较大，依法应予处罚。上诉人徐某提出，刘某某尚有十几万元的货款没有与其结算，要求将这部分钱款在侵占数额中予以扣除。辩护人认为，刘某某的笔录中虽讲到了这一情况，但不影响对徐某侵占40余万元数额的认定。本院认为，徐某与刘某某商定，刘将返还的货款直接用现金交付给徐，徐收款后没有交公司财务，表明套取的钱款徐某是个人与刘某某结算，徐与刘商定之日即为徐私自截留公司货款之时，因此刘某某尚未交付给徐某的钱款不影响对徐侵占数额的认定。上海市人民检察院第二分院意见正确。根据最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日公布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，上诉人徐某职务侵占数额为40余万元，属侵占数额较大，故对原判认定徐某职务侵占数额巨大予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
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