（2016）沪02刑终631号

（2016）沪02刑终631号
　　原公诉机关上海市静安区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)施某某,男，1961年9月12日出生，汉族，户籍地本市浦东新区，暂住本市浦东新区。
　　辩护人邵拂翔，上海申京律师事务所律师。
　　上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人施某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月26日作出(2016)沪0106刑初230号刑事判决。原审被告人施某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某、刘某某出庭履行职务。上诉人施某某及其辩护人邵拂翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原审法院根据兴业银行、广发银行、中国民生银行的报案书、信用卡申请材料、交易明细、催收记录，中国民生银行的情况说明、业务受理单，公安机关受案登记表、到案经过及工作情况，代管款收据，被告人施某某的供述及其户籍资料等证据判决认定：2013年2月至2014年1月间，被告人施某某先后向兴业银行、广发银行、中国民生银行申领了信用卡，后在无还款能力的情况下继续持卡透支使用，经银行多次催收超过三个月仍未归还，截至案发累计透支本金人民币(以下币种均为“人民币”)13.5万余元。其中兴业银行4.8万余元、广发银行0.9万余元、中国民生银行7.7万余元。2015年11月12日，因中国民生银行报案，被告人施某某在本市浦东新区孙环路XXX号XXX室暂住处被公安民警抓获，其到案后如实供述了恶意透支中国民生银行信用卡的事实，又主动供述恶意透支兴业银行、广发银行信用卡的事实，并向中国民生银行归还本金4万元。法庭审理中，被告人施某某的家属为其退赔了其余本金9.5万元。
　　原审法院认为，被告人施某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行两次催收后超过三个月未归还，属恶意透支且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人施某某如实供述恶意透支中国民生银行信用卡的罪行，又如实供述公安机关尚未掌握的恶意透支兴业银行、广发银行信用卡的同种罪行，可酌情从轻处罚。鉴于其在家属帮助下退赔了全部违法所得，避免了特别严重的后果发生，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项和第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人施某某有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；退赔的违法所得，发还各被害单位。
　　原审被告人施某某以原判量刑过重为由，上诉请求从轻处罚并适用缓刑。辩护人认为，施某某已全部归还透支银行款项，主观恶性较小，且系初犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
　　上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人施某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议驳回上诉，维持原判。
　　经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
　　本院认为，上诉人施某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予处罚。原审鉴于被告人施某某到案后能如实供述自己的罪行，又在家属帮助下退赔了全部违法所得，避免了特别严重的后果发生，已依法对其减轻处罚。现施某某上诉要求再予从轻处罚并适用缓刑，本院不予准许。辩护人关于对施某某再予减轻处罚并适合缓刑的辩护意见，本院不予采纳。原审根据施某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

审判长夏稷栋
审判员彭卫东
审判员张莺姿
二○一六年七月七日
书记员周孟君