（2016）沪01刑终264号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报陈某某，XX年XX月XX日出生于湖南省平江县，汉族，因本案于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人钟斐颖、柯维文，上海左券律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人陈某某犯职务侵占罪一案，于2015年12月7日作出（2015）松刑初字第2086号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张仁蓓出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某某及辩护人钟斐颖、柯维文到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判经审理查明：2014年9月23日，被告人陈某某经上海XX有限公司（下称XX公司）返修车间班长钟某（已判刑）邀约，参与窃取放置在本市XX路XX号XX公司12号楼综合3楼个人护理返修车间内的一批PS007型号奔腾电动剃须刀。当日21时30分许，经高某（已判刑）通知，陈某某与赵某（已判刑）、钟某驾驶一辆面包车经郑某某（已判刑）值守的礼仪门进厂，将事先搬运至7号楼1号电梯口的PS007型号奔腾电动剃须刀装满面包车，后陈某某与赵某、钟某驾车将窃得物品运至张某乙（已判刑）暂住处。后陈某某与赵某、钟某开车返回，至XX公司高某值守的快递门外，将剩下的PS007型号剃须刀经快递窗口递出后装上面包车，陈某某与赵某等人将窃得物品再次运至张某乙暂住处。经清点，两次共搬运剃须刀1,100余台。后民警在张某乙暂住处查获涉案的剃须刀800余台，经XX公司检测，其中合格品为800台（经鉴定，每台价值人民币142元）。
9月24日，张某乙将其中300台以每台60元的价格销赃给下家，当日得款人民币14,000元。
2015年9月24日，被告人陈某某主动投案，如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人张甲、吕某、成某某、戈某某的证言、员工履历表、证明，同案犯钟某、程某、赵某、郑某某、高某、张某乙的证言及相关辨认笔录，清点记录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片，案发现场的照片，上海市松江区物价局出具的鉴定结论书，案发抓获经过等，陈某某在原审开庭审理中也无异议。
原审法院认为：被告人陈某某伙同他人利用职务上的便利，非法占有单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。陈某某行为积极，起主要作用，系主犯，根据其在共同犯罪中地位及所起的作用，在量刑时予以酌情考虑。陈某某具有自首情节，可依法减轻处罚。陈某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款的规定，判决：被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。
陈某某上诉提出其非本案主犯，原判量刑过重，要求本院改判。
陈某某的辩护人认为，陈系本案从犯，未分得赃物，且陈具有自首情节，涉案赃款赃物均已追回，社会危害性较小，建议本院予以改判。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人陈某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，被告人陈某某伙同他人利用职务上的便利，非法占有单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。
关于陈某某及辩护人所提辩解及辩护意见，本院经查:
在案证据证实，陈系按钟某的约请去XX公司搬运涉案剃须刀，其作用虽有别于同案犯赵某、钟某、张某乙等人，但其实施的搬运行为尚不属起辅助、次要的作用，原判对其以主犯定性，无明显不当之处。
二审审理期间，《刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，该解释对职务侵占罪的数额作了调整。据此，本院认定陈某某的犯罪数额为“数额较大”。鉴于陈具有自首情节，认罪态度较好，依法可予从轻、酌情从轻处罚。原判对陈未适用刑法第六十四条的规定，本院基于二审法院审理被告人上诉案件不得加重被告人处罚的规定，也不予适用。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2015）松刑初字第2086号刑事判决。
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