（2016）沪02刑终742号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)程某某，男，1966年2月25日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，住上海市杨浦区。
辩护人刘龙富，上海张继萍律师事务所律师。
原审被告单位上海春翔房地产经纪有限公司，住所地上海市杨浦区。
原审被告人陈某某，男，1964年1月24日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区，住上海市虹口区。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控被告单位上海春翔房地产经纪有限公司(以下简称“春翔房产”)、被告人陈某某、程某某犯非法经营罪一案，于2016年6月23日作出(2015)杨刑初字第1222号刑事判决。原审被告人程某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员蒋某某出庭履行职务，上诉人程某某及其辩护人刘龙富到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院依据春翔房产的《企业法人营业执照》复印件，中国光大银行出具的“联网通用商户信息注册公共服务”平台查询信息及交易明细，中国银行出具的《商户注册登记表》、《上海市特约商户受理银联卡业务协议》、《特约商户受理信用卡业务辅助协议书》等POS机申领资料及交易明细，上海农商银行、平安银行、中信银行、上海银行、广发银行、兴业银行、中国银行、交通银行、中国建设银行等银行出具的《协助查询财产通知书》(回执)、客户信息，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字[2015]第100号《关于陈某某、程某某等人涉嫌POS机套现情况的司法会计鉴定意见》，证人马某某的证言，证人刘某某的陈述，上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《案发经过》及被告人陈某某、程某某的供述等证据，判决认定：
2012年6月至2013年6月，被告人程某某作为公司的法定代表人与被告人陈某某在共同经营被告单位春翔房产期间，为筹措资金用于公司经营，陈某某提议并与程某某商定，利用春翔房产向中国光大银行、中国银行申领的终端编号分别为XXXXXXXX、XXXXXXXX的POS机，持本人及其实际控制的马某某等人的信用卡，虚构交易套现计人民币300余万元，用于公司日常经营活动。
2015年1月15日，被告人陈某某在本市虹口区广联路XXX弄XXX号XXX室被民警拘传到案后，对上述犯罪事实予以供认，于当日被取保候审。同年1月30日，陈某某根据警方的要求联系被告人程某某至公安机关投案，程某某到案后，对上述单位犯罪事实予以供认，于当日被取保候审。
原审法院认为，被告单位春翔房产的主管人员程某某、直接责任人员陈某某经事先商定，利用销售点终端机具(POS机)，持本人及其实际控制的他人信用卡，以虚构交易等方式套现计人民币300余万元，用于公司经营，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。陈某某到案后协助公安机关联系程某某投案，有立功表现，依法可以从轻处罚。程某某作为单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实，应当认定春翔房产及程某某、陈某某自首，依法均可以从轻处罚。春翔房产及程某某、陈某某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二百三十一条，第六十八条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，第八条之规定，以非法经营罪分别判处被告单位上海春翔房地产经纪有限公司罚金人民币十万元；判处程某某有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；判处陈某某有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元。
原审被告人程某某及其辩护人对原判认定程某某犯非法经营罪不持异议，请求法庭对程某某适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定被告单位春翔房产、被告人陈某某、程某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人程某某、原审被告人陈某某作为被告单位春翔房产的主管人员和直接责任人员，利用销售点终端机具，持本人及其实际控制的他人信用卡，以虚构交易等方式套现，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。原审根据春翔房产、程某某、陈某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作的判决并无不当，且审判程序合法。程某某不符合适用缓刑的条件，程某某及其辩护人请求法庭对程某某适用缓刑，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
法官助理 关敬杨
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