（2016）沪01刑终1005号

（2016）沪01刑终1005号
　　原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）冯某甲，XX年XX月XX日出生于安徽省利辛县，汉族。2015年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于上海市徐汇区看守所。
　　辩护人刘红亮，上海东方环发律师事务所律师。
　　上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯寻衅滋事罪一案，于二○一六年四月二十九日作出（2016）沪0104刑初48号刑事判决。原审被告人冯某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问上诉人（原审被告人）冯某甲，听取辩护人的意见，审理了本案。现已审理终结。
　　上海市徐汇区人民法院判决认定，2015年8月23日14时50分许,被害人罗某、施某某在本市徐汇区XX路XX号XX市场XX弄堂地摊处闲看时，因罗某背手拿烟时烟头烫到路过的冯乙（在逃），随即冯乙等人与罗某、施某某发生口角。冯乙电话纠集来在附近的被告人冯某甲等人后，首先一拳打在施某某的脸部。随后，冯某甲等人共同对罗某、施某某随意殴打后逃逸。
　　经鉴定，罗某因外伤致唇粘膜破损，左下第1牙松动Ⅲ°，分别构成轻微伤；施某某因外伤致右髌骨骨折，构成轻伤二级，其右环指末节指骨基底部骨折，构成轻微伤。
　　另查明，被告人冯某甲已在家属帮助下赔偿被害人损失并获得谅解。
　　原审法院查证属实的证据有被害人罗某、施某某的陈述，验伤通知书、调取证据清单，照片、监控录像，鉴定意见书，谅解书，工作情况及被告人冯某甲在本案侦查阶段的供述等。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告人冯某甲的行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。鉴于被告人冯某甲对主要犯罪事实未作如实供述，且系实行犯，依法不应认定为具有坦白情节和从犯。被告人已赔偿被害人经济损失并获得谅解，酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款之规定，对被告人冯某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
　　上诉人冯某甲上诉称，其未殴打被害人，只是与对方拉扯，原判量刑过重。辩护人提出，上诉人冯某甲系初犯、偶犯，在本案中系从犯，具有坦白情节，当庭认罪悔罪，已赔偿被害人经济损失并取得谅解，具有多项法定或酌定从轻处罚的情节，建议改判上诉人冯某甲十个月以下有期徒刑。
　　本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人冯某甲犯寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人冯某甲与冯乙等人结伙在公共场所随意殴打他人，致一人一处轻伤、一处轻微伤，一人二处轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。原审法院根据本案上诉人冯某甲犯寻衅滋事罪的事实，同时结合上诉人冯某甲已赔偿被害人经济损失并获得谅解等情节，对其酌情从轻处罚，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。
　　针对上诉人冯某甲及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，（1）本案被害人罗某、施某某的陈述，上诉人冯某甲在本案侦查阶段的供述，监控录像等证据证实，上诉人冯某甲实施了在公共场所随意殴打他人的行为，上诉人冯某甲关于其未殴打被害人，只是与对方拉扯等辩解，与本案查证属实的证据证明的事实不符。（2）上诉人冯某甲在原审庭审时供称没有殴打被害人，其到现场拉架，被害人施某某就抱住其不放。该供述与其在本案侦查阶段关于其与被害人扭打的供述不同，亦与被害人罗某、施某某的陈述，监控录像等证据证明的事实不符。上诉人冯某甲当庭翻供，原审法院据此认为，上诉人冯某甲对主要犯罪事实未作如实供述，依法不应认定为具有坦白情节，并无不当。上诉人冯某甲的辩护人关于上诉人冯某甲具有坦白情节的辩护意见，与事实不符。（3）本案被害人罗某、施某某的陈述、监控录像等证据还证实，上诉人冯某甲在冯乙逃离现场后，仍继续对被害人施某某动手。原审法院根据其在本案中所起的作用，认为不应认定其系从犯，亦无不当。上诉人冯某甲的辩护人关于上诉人冯某甲系从犯的辩护意见，本院不予采纳。（4）原审法院充分考虑到上诉人冯某甲赔偿被害人经济损失并取得谅解的情节，在量刑中予以体现，已对上诉人冯某甲酌情从轻处罚。综上所述，上诉人冯某甲关于原判量刑过重的上诉理由以及上诉人冯某甲的辩护人关于建议改判上诉人冯某甲十个月以下有期徒刑等辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。
　　
　　

审判长陈　星
代理审判员徐　洁
审判员王晓越
二○一六年七月二十日
书记员孙　苒