（2016）沪01刑终399号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某某，XX年XX月XX日出生于上海市，汉族；因本案于2015年3月9日被取保候审。
辩护人贾成英，上海誉嘉律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人陶某某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）浦刑初字第4946号刑事判决。原审被告人陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陶某某及辩护人贾成英到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2012年6月，被告人陶某某向广发银行申领信用卡一张（卡号为52015213XXXX8791），于2012年6月至2014年4月间持上述信用卡透支，累计拖欠银行信用卡本金人民币35,196.70元（以下所称币种均为人民币），2014年4月16日最后一次还款5,500元，后经银行多次催收超过三个月，仍未归还。
2015年3月9日，被告人陶某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述上述事实。2015年3月11日，被告人陶某某向广发银行归还全部透支款息。
另查明，被告人陶某某办理的广发银行信用卡系凭密码消费及发送手机短信提醒持卡人单笔消费300元以上的交易；2013年4月6日，被告人陶某某向广发银行申请挂失，并办理报失重置，后继续持新卡透支及还款，期间就应否归还其所称被盗用的4万余元与广发银行多次交涉未果，2014年4月16日后再无还款。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：广发银行出具的报案书、信用卡申请表、交易明细、对账单、催收记录、情况说明、系统截屏图、信用卡客户协议、中国工商银行出具的汇款凭证，公安机关出具的案发经过、户籍资料等，被告人陶某某到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人陶某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。陶某某到案后能如实供述自己的罪行，且在案发后偿还了全部透支款息，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及该条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款及该条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对被告人陶某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元；禁止被告人陶某某在缓刑考验期限内向金融机构申领信用卡；退赔的违法所得，发还被害单位广发银行（已发还）。
上诉人陶某某提出，其在使用广发银行信用卡的过程中，因发生盗刷还款纠纷，在与银行交涉未果的情况下未予还款，主观上不具有非法占有他人钱款的故意，其行为不构成犯罪，且一审法院对透支金额的认定属于事实不清，请求二审法院依法改判。其辩护人提出陶某某因信用卡被他人盗刷与银行交涉未果才停止还款，其主观上没有非法占有的故意，其行为不构成恶意透支，另对一审法院认定的犯罪数额提出异议，建议二审法院依法改判。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人陶某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
本院认为，上诉人陶某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于陶某某及辩护人对犯罪数额所提异议，经查，广发银行出具的交易明细、情况说明及陶某某到案后的供述均证实，陶某某于2014年4月16日最后一次还款5,500元后，累计拖欠银行本金11万余元，一审法院扣除现金分期付款的33,000元财智金及陶某某所称的被盗刷的4万余元，计算出陶某某累计拖欠银行信用卡本金35,196.70元，并无不当。关于陶某某及辩护人所提陶主观上无非法占有他人钱款的故意，不构成恶意透支的意见，经查，陶某某在与银行产生分歧未获解决的情况下，仍应依合同约定及相关法律规定，在规定期限内偿还其他无争议透支款项，陶某某长期拒不归还其他所欠款项，在主观上对该部分透支款项具有非法占有的目的，且系恶意透支，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。陶某某及辩护人对本案定性及犯罪数额所提上诉理由及相关辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院根据陶某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作判决定性准确、量刑系在法律规定的幅度范围之内，并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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