(2017)京01刑终633号

(2017)京01刑终633号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某，男，40岁（1977年6月13日出生），出生地安徽省桐城市，初中文化，住安徽省桐城市。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2017年2月27日被羁押，同年4月2日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人江某犯诈骗罪一案，于2017年7月19日作出(2017)京0108刑初1645号刑事判决。原审被告人江某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人江某，核实本案相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人江某于2017年2月27日，驾驶一辆东风牌面包车（车牌号为×××）在本市海淀区北三环联想桥等地，使用“伪基站”设备，假冒工商银行发送诈骗信息时被公安机关抓获。公安机关当场从江某所驾驶的车辆上起获信号发射器、电源转换器、手机、天线等作案工具。经查，该“伪基站”设备占用中国移动北京分公司通信频率、局部截断通讯网络信号，当日该设备共影响中国移动手机用户20126户，向移动用户发送诈骗信息数量共计20126条。被告人江某到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人江某的供述，证人陈某、曹某、华某的证言，“伪基站”设备照片，手机工作界面照片，北京市无线电管理局出具的“伪基站”设备认定书，北京市通信局出具的情况说明，中国移动通信集团北京有限公司出具的移动用户受影响情况说明，受案登记表，搜查笔录，扣押笔录，扣押物品清单，到案经过，身份证明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人江某利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息2万余条，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人江某已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；同时，念其系初犯，到案后及在庭审中能如实供认自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，对其依法减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十三条，第六十四条之规定判决：一、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。二、起获扣押的信号发射器、电源转换器、手机、天线等作案工具，依法予以没收。
上诉人江某的上诉理由为：其行为不构成犯罪，原判量刑过重。
二审审理期间，上诉人江某未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人江某关于其行为不构成犯罪的上诉理由，经查：江某在明知信息内容不真实，系诈骗短信的情况下，仍使用“伪基站”等设备，通过发送短信发布虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗，并收取酬劳。其发送诈骗信息5000条以上，属于刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。江某使用“伪基站”发送虚假信息的行为还属于违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，干扰无线电通讯秩序，又构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。根据刑法规定，江某实施同一行为，同时触犯两个罪名，应以法定刑较重的罪名定罪处罚。原判根据江某犯罪的事实及相关法律规定，认定江某的行为构成诈骗罪，认定罪名准确。故江某的此项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江某以非法占有为目的，通过发送短信发布虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且情节严重，依法应予惩处。江某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且在到案后如实供述了犯罪事实，认罪悔罪，依法可予减轻处罚。对于江某所提原判量刑过重的上诉理由，经查：原判依据江某的犯罪事实及量刑情节，对江某已予减轻处罚，江某请求二审法庭再予减轻处罚的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院根据江某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　　江伟
代理审判员　　王岩
代理审判员　　杨朔

二〇一七年九月二十八日
书　记　员　　孙萌