(2017)京01刑终633号(2)
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人江某关于其行为不构成犯罪的上诉理由，经查：江某在明知信息内容不真实，系诈骗短信的情况下，仍使用“伪基站”等设备，通过发送短信发布虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗，并收取酬劳。其发送诈骗信息5000条以上，属于刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。江某使用“伪基站”发送虚假信息的行为还属于违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，干扰无线电通讯秩序，又构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。根据刑法规定，江某实施同一行为，同时触犯两个罪名，应以法定刑较重的罪名定罪处罚。原判根据江某犯罪的事实及相关法律规定，认定江某的行为构成诈骗罪，认定罪名准确。故江某的此项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江某以非法占有为目的，通过发送短信发布虚假信息的方式，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且情节严重，依法应予惩处。江某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且在到案后如实供述了犯罪事实，认罪悔罪，依法可予减轻处罚。对于江某所提原判量刑过重的上诉理由，经查：原判依据江某的犯罪事实及量刑情节，对江某已予减轻处罚，江某请求二审法庭再予减轻处罚的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院根据江某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江伟
代理审判员 王岩
代理审判员 杨朔
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 孙萌
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