（2017）京01刑抗5号
抗诉机关北京市人民检察院第一分院。
原审被告人宗×，男，35岁（1981年5月19日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月5日被取保候审。
辩护人张斌，北京市当代律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院指控原审被告人宗×犯贪污罪一案，北京市海淀区人民法院于2015年12月16日作出（2015）海刑初字第886号刑事判决。在法定期限内，宗×未提出上诉，北京市海淀区人民检察院亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力。北京市人民检察院第一分院于2017年1月9日以京一分检审刑抗[2016]6号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员张剑出庭履行职务。原审被告人宗×及其辩护人张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院认定：中国运载火箭技术研究院又名中国航天科技集团公司第一研究院（以下简称航天一院），住所地位于本市丰台区，系国有事业单位法人。被告人宗×于2007年4月进入航天一院工作，2011年11月任武器部战略武器处型号主管，业务范围主要为某型号贮存延寿项目管理，负责合同洽谈、经费到款及编制型号年度一级计划和里程碑拨款计划等。2013年4月，航天一院武器部战略武器处副处长黄×（另案处理）与宗×商议，从宗×负责的某型号贮存延寿项目给航天一院下属北京航天发射技术研究所（以下简称航天一院15所）拨付的年度里程碑拨款人民币200万元中，套出部分款项私分，宗×未予反对。同年5月，黄×借用北京航天星箭机电技术研究所（以下简称星箭机电技术研究所）名义与航天一院15所签订虚假的生产加工合同，从航天一院15所套取现金人民币70万元。同年6月初，黄×在其办公室旁的楼梯间内告知宗×，其以会议费的名义从航天一院15所套取现金人民币10万元，并分给宗×人民币4万元。2014年3月5日，检察机关在办理黄×涉嫌贪污案件过程中发现宗×涉嫌犯罪的线索，遂将宗×依法传唤到案。后宗×主动退缴赃款人民币4万元，现扣押在案。
原审法院认定上述事实的证据有：宗×的供述和辩解，证人黄×、卢×、杨×、明×、滕×、李×的证言，航天一院记账凭证、航天一院15所记账凭证、航天科技财务有限责任公司电子转账业务凭证，星箭机电技术研究所发票，到案经过，航天一院武器部证明、身份信息等。
北京市海淀区人民法院认为，被告人宗×身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利伙同他人采用编造虚假合同的方式骗取公款4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人宗×犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控数额有误，法院依法予以纠正。根据被告人宗×的供述及证人黄×的证言，事前，黄×仅告知宗×骗取公款的意向，并未说明欲采用的手段和骗取的数额，二人虽在骗取公款一事上存在意思联络，但不能据此认定宗×对黄×骗取公款的全额存在概括故意；事中，与航天一院15所联系编造虚假合同、借用其他单位名义接收公款等行为均由黄×一人完成，宗×并未参与，亦无从知晓黄×骗取的具体数额，不应对骗取公款的全部行为承担责任；事后，黄×向宗×隐瞒了骗取公款的过程、编造了骗取公款的理由、虚构了骗取公款的数额，宗×虽分得人民币4万元，但对黄×骗取公款的具体手段和实际数额并不知情，不应对骗取公款的全部数额承担责任，同时以黄×虚构的数额对宗×进行处罚亦不符合罪刑相适的原则。在与黄×共同骗取公款过程中，宗×不是犯意的提起者，不是犯罪的组织策划者，亦不是具体犯罪行为的执行者，虽最终分得部分赃款，但在共同犯罪中处于从属地位、起次要或辅助作用，属于从犯，应仅对其分得的赃款部分承担刑事责任。法院综合宗×在共同犯罪中属于从犯，到案后能够如实供述犯罪事实，积极退缴全部赃款，当庭认罪悔罪，适用缓刑不致危害社会等情节，对其依法从轻处罚，并宣告缓刑。被告人宗×的辩护人的辩护意见，法院酌予采信。被告人宗×的犯罪行为虽发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前，但与行为当时的法律相比，修订后的法律对其犯罪行为的处刑较轻，因此本院依法依照修订后的法律对其定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第十二条第一款，第二十五条第一款，第九十三条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人宗×犯贪污罪，判处有期徒刑一年、缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、在案扣押的赃款人民币四万元发还中国运载火箭技术研究院。
北京市人民检察院第一分院的抗诉意见为，经2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正，《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定，贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。北京市海淀区人民法院依照该法律规定对宗×判处刑罚，但并未依法判处罚金刑，系适用法律错误，请依法改判。
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