（2017）津0101刑初113号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人ＸＸ龙，男，1980年9月9日出生于天津市，汉族，中专文化，天津云龙资产管理有限公司法定代表人，住天津市河东区。因本案于2016年6月20日被刑事拘留，2016年7月4日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人潘晓东、刘念鑫，天津击水律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉[2017]115号起诉书指控被告人ＸＸ龙犯诈骗罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派检察员刘杲出庭支持公诉。被告人ＸＸ龙、辩护人潘晓东、刘念鑫、被害人张某1及其诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2014年6月10日，被告人ＸＸ龙以为他人垫资为由，利用房产证照片等材料骗取被害人张某1信任，向被害人张某1借款人民币48.5万元。
2014年6月23日，被告人ＸＸ龙以为企业垫资为由，利用《上海银行天津分行审批通知书》的照片骗取被害人张某1的信任，向张某1借款。后被害人张某1于2014年6月25日至27日向被告人ＸＸ龙所指定账户转款共计190万元。被告人ＸＸ龙将骗取的大部分款项用于偿还个人债务。经被害人报案，公安机关于2016年6月20日将被告人ＸＸ龙抓获。
公诉机关认为，被告人ＸＸ龙的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，建议对其判处有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。
被害人张某1对起诉书指控的事实、罪名均无异议，提出被告人ＸＸ龙将骗取的财产用于偿还债务和偿还房贷，与妻子离婚，恶意转移财产，没有偿还能力。ＸＸ龙及辩护人所提的还款问题，13500元是ＸＸ龙向她借款45万元的利息，133200元和5万元是ＸＸ龙偿还她所有欠款的利息。至于20万元还款是ＸＸ龙在2014年11月份因为欠债被典当行带走后，ＸＸ龙向她求助，她找王某2借款70万元，后来替ＸＸ龙把70万元还给王某2，这20万元是偿还70万借款的。提供其与ＸＸ龙关于70万元在河东区法院的判决书。
其诉讼代理人对起诉书指控的事实及罪名，以及公诉人发表的量刑建议均无异议。
被告人ＸＸ龙对起诉书指控的事实及罪名均提出异议，他确实欠张某1的钱，但他不认为是诈骗。借款用户的资料是他发给周某的，但周某怎么用这些资料向张某1承诺保证是周某的行为。张某1从来没有要求明确借款用途，他在张某1提供的承诺书上签字，承诺上写的用途是个人经营周转。张某1在没有看到抵押物的情况下把钱借给他和周某，是张某1对他们的信任。张某1不想承担对外放款的风险，在第一次合作之后张某1就说不想知道放款对象，只要ＸＸ龙作为借款人，周某作为担保人，张某1就借钱。他在借款时有能力还款。
辩护人认为公诉机关认定被告人ＸＸ龙犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立：
一、被告人ＸＸ龙的行为不构成诈骗罪。
1、本案系民间借贷纠纷引发，借贷型诈骗犯罪应从严审查被告人是否具有非法占有的目的，不能将未能还款的客观结果等同于非法占有的主观目的。认定非法占有的目的必须具备诈骗的手段、不能偿还的后果以及借款时明知无还款能力或借款后实施了特定行为等三点要素。
2、被告人ＸＸ龙在借款时不具备欺诈的手段。关于190万借款，鼎亿公司需要倒贷垫资是客观事实，史某也给ＸＸ龙发送了相关审批材料。关于48.5万元借款，张某1陈述和张某1提供的一张来源不明的照片不能证明是以朱某房屋垫资名义向张某1借款，而且本案中没有关于48.5万元的使用去向的证据，该笔款项是否用于房屋垫资事实不清。
3、现有证据无法证实被告人ＸＸ龙在取得借款后实施了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中可以认定为具有非法占有为目的的其中情形，也不能证实ＸＸ龙在贷款时即明知自己不具有归还能力。本案的现有证据能够证实被告人ＸＸ龙主观上不具有非法占有的目的。（1）ＸＸ龙有还款意愿。ＸＸ龙案发后没有潜逃，始终与张某1保持联系。在借款到期后，ＸＸ龙在2014年7月23日和8月26日通过王某1向张某1还款13500元和133200元，在2014年8月29日通过周某向张某1还款5万元，2015年2月17日向张某1还款20万元，总计396700元。在暂时不能全额还款的情况下，多次跟张某1接洽磋商。（2）从借款用途上看，ＸＸ龙取得借款后并未对借款进行肆意挥霍或者恶意处分，而是将借款用于清偿债务和业务经营，ＸＸ龙经营活动的主要内容就是收账和还账，从中赚取利息差价。（3）被告人ＸＸ龙借款时具备偿债能力。被告人向张某1借款时本人有懿德园房产二套，市值400万元，有轿车三辆市值130万元，有对外有证可查的债权高达500余万元，其中经判决生效的债权有160余万元。而且通过ＸＸ龙的银行卡流水可以看出，借款后期，该卡中存在多笔大额进账情况，总额高达近千万元。ＸＸ龙无法还款是因自身债权长期不能收回导致资金周转不开等客观原因造成。另外，本案中周某是连带还款人，具有还款义务。如果周某有担保能力，张某1的债权完全可以通过民事程序获得清偿。（4）ＸＸ龙和张某1之间有多笔借款，在涉案借款发生前后的一段时间，ＸＸ龙和张某1之间有正常的民间借贷关系，只对同期的190万元和48.5万元认定具有非法占有目的，不符合常理和逻辑。
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