（2017）津0101刑初113号(2)
二、张某1与ＸＸ龙之间的借贷关系符合民间借贷的特征。
1、借款在2014年7月已经到期，但张某1直到2016年才报案，这与通常情况下被害人的行为模式不符，有悖常理。在借款到期后，张某1亲笔书写的“关于190万元的利息结算说明”，也体现了张某1认可该笔190万元继续按期计算利息，说明张某1认可与ＸＸ龙之间属于民间借贷关系。
2、ＸＸ龙和周某签署的连带还款证人承诺书是张某1起草的，写的是经营周转进行拆借，并未明确借款必须用于倒贷等具体内容，说明张某1并未绝对要求借款必须用于倒贷这一具体用途。
3、张某1向ＸＸ龙提供的借款到期后，ＸＸ龙未能还款，但张某1此后仍再次向ＸＸ龙借款70万元。说明张某1是认可的ＸＸ龙的还款能力，并未被骗。
三、本案中被告人ＸＸ龙向其前妻张某4账户转款45万余元用于偿还房屋贷款，该房产现已被查封扣押，被害人可以行使权利挽回该部分损失，在量刑上也可以对被告人ＸＸ龙从轻处罚。
为支持自己的主张，辩护人提供证据如下：
1、ＸＸ龙尾号为6364的银行流水以及张某1书写的结账说明，证明在2014年7月23日偿还张某113500元，8月29日通过周某偿还5万元，2014年8月26日通过王某1偿还133200元，ＸＸ龙0564的农行卡在2015年2月17日偿还张某120万元，共计396700元。2、三辆车的完税证明，证实ＸＸ龙购买车辆的情况及车辆价值。3、ＸＸ龙6364银行卡对账单，证实ＸＸ龙银行卡有大笔进账，其在借款后有经济能力。4、天津市第二中级人民法院判决书，证明韩某2起诉ＸＸ龙和张某4，张某4的房产也是ＸＸ龙的资产。5、证人王某1的调查笔录、计算说明，证明133200元是偿还190万元的利息。6、证人徐某的调查笔录，证明2014年底他、ＸＸ龙、王某1与张某1在广东路广顺园底商协商过ＸＸ龙还款给张某1的问题。7、电话录音，证明ＸＸ龙的亲属与张某1协商过还款问题。双方之间应为民间借贷引发的纠纷。
公诉人当庭答辩：1、关于本案定性，在主观故意方面，ＸＸ龙恰恰是利用了张某1对他的信任，采用欺骗手段骗取财物。证人尹某、史某的证言能证实ＸＸ龙在回复上海银行垫资业务做不了的情况下，使用该事项向被害人借款190万元。关于非法占有的目的，辩护人提到被告人ＸＸ龙有偿还能力，但本案证据显示被告人ＸＸ龙在外有大量欠款，辩护人所提的房产、汽车等远远达不到ＸＸ龙欠款的数额。ＸＸ龙用骗取的钱款用来偿还个人欠款和房屋贷款，其行为完全符合明知没有归还能力，使用诈骗手段骗取财物的行为特征。2、关于量刑，被告人ＸＸ龙转账给张某4的款项不是ＸＸ龙主动退赃。3、对于辩护人提供的证据，银行流水虽然有大额进账，但紧随着就是大额支出。辩护人提供的计算稿的算法牵强，不能证明其关联性，其提供的许某的证言与本案也无关联性，辩护人提供的录音来源不能证实是合法取得，不能作为证据使用，且其内容也不能证明与案件具有关联性。4、对于周某偿还的5万元，同意认定为被告人ＸＸ龙偿还190万元的利息，应在犯罪数额中予以扣除。对于ＸＸ龙王某1偿还的133200元以及ＸＸ龙在2015年1月偿还的20万元，均同意被害人的意见。
经审理查明，2014年6月10日、20日，被告人ＸＸ龙、周某先后向被害人张某1借款人民币48.5万元、43.65万元。2014年6月23日，被告人ＸＸ龙以为企业垫资为由，利用《上海银行天津分行审批通知书》的照片骗取被害人张某1的信任，向张某1借款。后被害人张某1于2014年6月25日至27日向被告人ＸＸ龙所指定账户转款共计190万元。被告人ＸＸ龙将骗取的大部分款项用于偿还个人债务。2014年6月经被害人张某1多次催要，ＸＸ龙通过王某1还款133200元，通过周某向张某1还款5万元。经被害人报案，公安机关于2016年6月20日将被告人ＸＸ龙抓获。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、被害人张某1的陈述，证实她通过周某认识了ＸＸ龙。ＸＸ龙和周某是合作伙伴。2014年5月周某曾给她介绍过民生银行倒贷的项目。ＸＸ龙和周某分别在2014年6月10日、6月20日、6月25日至27日向她借款50万元、45万元、190万元，由于上打息，她实际借款分别为48.5万元、43.65万元、190万元。这三次借款都是周某联系她，双方签有协议，即ＸＸ龙和周某在“联带债务责任承诺书”上签字。2014年6月10日的借款期限是一个月，周某说是用于个人房贷垫资，通过微信给她发送了相关的房产证图片。她向ＸＸ龙指定的曾某的账户转账48.5万元。2014年6月20日的借款期限是二个月，用途是企业垫资。2014年6月23日周某说有一笔上海银行已经批复的垫资业务，总款500多万元，让她凑200万元。周某把ＸＸ龙发的上海银行批复以及企业的资料的照片发给她。她在2014年6月25日至27日向ＸＸ龙和周某的账户转账190万元，其中包括向周某的建设银行卡转账130万元，在周某的天津吉某明达商贸有限公司的POS机、她的在诚基中心办公的美联莫某公司POS机、周某和王某1带领她到南开区鞍山西道时代广场楼22层天津君正科技有限公司的POS机上刷卡共计60万元。2014年6月26日ＸＸ龙和周某在联带债务责任承诺书上签字，借款期限为12天，利息为0.2%。以上三笔借款到期后均未偿还。2014年8月底她去找ＸＸ龙要钱，王某1给她的农行卡里转了133200元，此前王某1给她转过13500元是第二笔借款的利息，2014年9月底周某给她打了5万元。事后她去上海银行天津分行华苑支行核实，审批通知书的真实性没有问题，史某当着她的面给ＸＸ龙打电话说这份垫资根本就没做成。涉及的垫资企业鼎亿机械制造有限公司（以下简称鼎亿公司）的法人胡某和经理张某2证实是企业自筹资金，不知道周某和ＸＸ龙两个人，她才发现被骗了。
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