（2017）津0101刑初113号(8)
以上证据经当庭举证、质证，虽被害人陈述与证人证言、被告人供述中存在矛盾，但能够证实本院查明的事实，本院予以确认。被告人及辩护人均发表了质证意见，结合控辩双方的意见，本院发表综合意见如下：
1、关于起诉书指控的ＸＸ龙诈骗48.5万元的事实。
对于48.5万元的借款事由，被害人张某1的陈述与证人周某的证言均不能明确阐述，而且前后不一致，在“联带债务责任承诺书”中也没有明确体现。公诉机关提供的关于48.5万元的微信图片来源没有说明，也未按照刑诉法的规定进行证据固定，而且该微信图片是否为周某向张某1发送，未向周某进行核实，微信截图照片中涉及的个人房贷情况也未核实。故该微信图片取得的合法性、与案件事实的关联性均存在疑问，对该微信截图照片，本院不予认定。
2、被告人ＸＸ龙对于指控的190万元的主观故意的认定。
根据证人史某、尹某的证言以及相关书证证实，鼎亿公司的贷款在2014年6月25日到期，如果有垫资业务，需要在2014年6月25日前完成。而被害人张某1的款项是在2014年6月25日至27日分几次打入ＸＸ龙指定的账户，2014年6月26日与ＸＸ龙签订“联带债务责任承诺书”。因此被告人ＸＸ龙所做的其回绝史某后，张某1的款项已经打入其指定账户的供述，本院不予采纳。在已经回绝上海银行垫资业务致使190万元无还款保证的情况下，被告人ＸＸ龙仍以上海银行的批复为由向张某1借款，应认定为具有非法占有的主观故意。
3、被告人ＸＸ龙是否存在还款问题。
被告人及辩护人称ＸＸ龙向被害人张某1偿还了133200元、5万元以及13500元。经查，13500元是ＸＸ龙向张某1借款45万元的利息。5万元经公诉人当庭已经发表意见，将该笔款项在犯罪数额中扣除。辩护人提供的133200元计算说明逻辑混乱，且无其他证据证实，故本院采纳被害人张某1的意见，133200元作为偿还此前ＸＸ龙欠付的全部借款的利息，按照本金在总欠款中的比例计算，涉及190万元的部分为89697元。该89697元在被害人向公安机关报案之前偿还，亦应在犯罪数额中予以扣除。关于辩护人提出的20万元的还款问题，被害人与被告人ＸＸ龙有多笔借款，被害人提供了民事判决书予以佐证，故本院采纳被害人及公诉人的意见，该笔20万元还款不能证明与本案指控的事实具有关联性。
4、辩护人提供的银行流水、结账说明、完税证明、判决书等证据能客观反映事实，本院予以采纳，但辩护人的证明目的本院不予采纳。辩护人提供的电话录音，不能提供证据来源，证人王某1的证言以及计算说明证明力不足，证人许某的证言与案件关联性不大，不能证实辩护人的举证目的，本院不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ龙以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告人ＸＸ龙诈骗1760303元的事实清楚，证据确实充分，但指控“以为他人垫资为由，利用房产证照片等材料骗取被害人张某1信任”，事实不清，证据不足，对该起指控本院不予支持。同时，指控被告人ＸＸ龙的犯罪数额应扣除报案前被告人返还的139697元。辩护人所提辩护意见与本院查明事实相悖，本院不予采纳。被告人ＸＸ龙不能如实供述犯罪事实，不能赔偿被害人经济损失，酌情从重处罚。公诉人发表的量刑建议客观有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零二个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月20日起至2028年8月19日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）
二、对被告人ＸＸ龙的违法所得1760303元继续追缴后发还被害人张埜。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高秀君
代理审判员 潘玉良
人民陪审员 张 帆
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 崔明程
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