（2018）沪0101刑再1号
上海市黄浦区人民法院
刑事判决书
（2018）沪0101刑再1号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审被告人肖某，男，1960年7月16日出生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区，住上海市虹口区。
原审被告人肖某盗窃一案，由上海市黄浦区人民检察院于2017年8月7日以沪黄检诉刑诉〔2017〕606号起诉书提起公诉。上海市黄浦区人民法院于2017年8月18日以(2017)沪0101刑初655号刑事判决，认定原审被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；犯罪工具，应予没收。判决后原审被告人肖某未提出上诉，该判决已发生法律效力并交付执行。2017年11月13日上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2017〕7号刑事抗诉书，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2017年12月25日作出(2017)沪02刑抗7号再审决定书：指令上海市黄浦区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间不停止原判决的执行。本院受理后依法另行组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院受上海市人民检察院第二分院的委托依法指派代理检察员丁某出庭执行职务，原审被告人肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年12月13日6时许，被告人肖某至本市陆家浜路305弄小区地下停车库，用随身携带的撬棒，撬锁窃得被害人徐某某停放在此处的新大洲牌TDR56Z型电动自行车一辆(经鉴定，价值人民币3043元)。肖某得手后将该车推行至本市斜土路制造局路时被被害人人赃俱获。
被告人肖某对公诉机关指控的事实、证据及定性均无异议，并当庭认罪，请求法庭对其从轻处罚。
原审认为，公诉机关指控被告人肖某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；二、犯罪工具，应予没收。
再审审理中，上海市人民检察院第二分院抗诉认为，本院(2017)沪0101刑初655号刑事判决书遗漏了肖某的前科情况，且判决时肖某前次刑罚尚未执行完毕，该判决未适用判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚及数罪并罚条款，属适用法律错误。抗诉机关同时提供了上海市虹口区人民法院(2017)沪0109刑初52号刑事判决书、(2017)沪0109刑更8号暂予监外执行决定书、(2017)沪0109刑初52号执行通知书，以证实原审被告人肖某因隐瞒犯罪前科，导致原审遗漏认定原审被告人肖某被虹口法院判决的相关事实。
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