（2018）沪0101刑再1号 (2)
原审被告人肖某对检察机关提出的抗诉意见没有异议，并对原审法院判决认定的犯罪事实及犯罪前科均作了供述。
再审开庭审理查明，原审被告人肖某盗窃作案的事实与原审查明的事实相同。
同时查明，原审被告人肖某曾因犯盗窃罪，于2017年1月20日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。判决生效后，由上海市虹口区人民法院于2017年2月4日依法出具(2017)沪0109刑更8号暂予监外执行决定书，将罪犯肖某交付执行刑罚。
上述事实，有被害人徐某某的陈述及证人张某某的证言，扣押笔录及决定书，扣押、发还清单，涉案赃物照片、作案地点及作案工具照片，购物凭证，上海市黄浦区发展和改革委员会价格认定意见书，被告人肖某的供述及辨认笔录，常住人口基本信息及刑事判决书等证据证实，原审被告人肖某在再审开庭中对上述证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人肖某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法判处刑罚。原审公诉机关指控原审被告人肖某犯盗窃罪的罪名成立，原审法院对原审被告人肖某的犯罪定性正确，应予维持。但原审公诉机关在原审指控中，遗漏了原审被告人肖某因涉嫌盗窃被监视居住期间又重新犯罪的事实，原审法院亦未查明上述事实，从而导致原审法院的判决适用法律错误。检察机关对此提出的抗诉意见正确，应依法予以纠正。鉴于原审被告人肖某因涉嫌盗窃，在被上海市公安局虹口分局监视居住期间又涉嫌盗窃，故应依法予以数罪并罚；由于原审被告人肖某隐瞒前科的行为，不符合如实供述罪行的法定条件，故对原审法院判决中认定原审被告人肖某到案后如实供述犯罪事实的从轻情节，不予认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初655号刑事判决主文第一项，即被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元。
二、维持上海市黄浦人民法院(2017)沪0101刑初655号刑事判决主文第二项，即犯罪工具，应予没收。
三、原审被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判决的有期徒刑九个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
(刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。执行期限自2017年2月4日至2017年9月13日止)
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