（2018）沪71刑终13号 (2)
原审法院认为，被告人黄某2身为国家出资公司中从事公务的人员，伙同他人利用职务上的便利，共同侵吞公款数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人黄某2在共同犯罪中起主要作用，是主犯；黄某2归案以后，如实供述自己的罪行，退出了全部赃款，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第(一)项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款之规定，以被告人黄某2犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元；退出的赃款人民币三万元发还被害单位。
上诉人黄某2上诉提出，其没有贪污犯罪的主观故意，所得3万元是用于报销日常工作中积累的零星经营开支；原判认定其为主犯的判定不当，请求二审法院从轻判处。
其辩护人对原判认定的罪名没有异议，在量刑方面提出，黄某2主观上没有侵占公共财物的故意，系为了补偿自己日常工作中无法报销的开支；客观上，本案犯罪金额处在贪污犯罪的起刑点或起刑点附近，犯罪情节轻微；上诉人黄某2与同案犯陶某系共同提起犯意，不应区分主从犯，均系共同正犯；黄某2到案后如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，具备法律规定免于刑事处罚的条件，建议二审法院对黄某2免于刑事处罚。
上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定相同。
本院认为，上诉人黄某2身为国家出资企业中从事公务的人员，伙同他人利用职务上的便利，共同侵吞公款数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。关于上诉人黄某2主观上是否具有侵占公共财物的犯罪故意，经查，黄某2多份稳定供述与同案人陶某的供述相互印证，证实黄、陶二人通过虚假报销套现的方式将6万余元转至陶某控制的个人账户以及黄妻余燕的账户，其目的即是为了个人侵吞，而黄某2平时支出的公务开销可以通过其他途径予以报销，黄某2及其辩护人提出的上述钱款用于报销日常工作中积累的零星经营开支的理由，与现在查明的事实不符，且缺乏其他证据印证，本院不予采信。在黄某2伙同陶某共同侵吞设计费差额款的共同犯罪中，由黄某2决定，并由陶某具体操作，黄某2在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故上诉人的上述辩解及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院上海铁路运输分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判已充分考虑到黄某2到案以后能如实供述自己的罪行且退出了全部赃款，予以从轻处罚。原判认定上诉人黄某2贪污犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
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