（2018）沪0115刑再1号 (2)
原审认定的其余事实无误，再审予以确认。
再审中，检察机关认为，原审被告人汤某某在原审中隐瞒前科情况，致使原审未查实其为毒品再犯、未依法予以数罪并罚，故原审量刑有误，应当予以纠正。
原审被告人汤某某对原审认定的犯罪事实无异议，认为其并未隐瞒前科情况，相关情况司法局均掌握并清楚，故其在原审中未向法院陈述。
辩护人认为，原审公安审查期间原审被告人汤某某已经就(2017)沪0113刑初1565号的情况做如实陈述，不存在隐瞒。现根据在案事实，原审犯罪行为系漏罪，应当根据刑法相关规定予以数罪并罚后酌情决定执行刑期。原审被告人汤某某认罪态度好，且其身体状况差、丧失劳动能力，不适宜被羁押，望法院能继续判处缓刑。
上述事实，由经庭审质证属实的证人彭某某、丁某某、符某某、郏某某的证言、相关辨认笔录、公安机关出具的清点记录、称量笔录、取样笔录、扣押清单、银行现金缴款单、上海市毒品检验中心检验报告、收缴毒品专用单据及公安机关出具的抓获情况、案发经过、相关前科材料、刑事判决书、执行通知书等证据证实，足以认定。
本院再审认为，原审被告人汤某某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，原审认定罪名正确，再审应予维持。原审被告人汤某某虽然在原审公安审查期间陈述过(2017)沪0113刑初1565号案件的相关事实，但就2013年、2016年其因涉及毒品犯罪而分别被定罪量刑的事实未做供述，不能认定具有如实供述罪行的情节而予以从轻处罚。原审被告人及辩护人就此所做意见，本院不予采纳。原审被告人汤某某系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审犯罪行为系(2017)沪0113刑初1565号判决宣告后，刑罚执行完毕以前尚未判决的其他罪行，属于漏罪，应当撤销前罪缓刑，对原审罪行作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚依法予以数罪并罚后决定执行的刑罚。综上，原审未查实相关事实，导致量刑错误，再审予以纠正。本院在前罪和后罪所判处的刑罚总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。综合考虑原审被告人汤某某认罪态度等因素，可对其适用缓刑。检察机关对本案所做意见正确，本院予以采纳。辩护人所做其他辩护意见符合法律规定，本院亦予以采信。原审其余判决，并无不当，再审予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
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