顾雏军等再审一案刑事判决书(4)
2.关于违规披露、不披露重要信息罪。原审认定科龙电器提供的2002年至2004年财务会计报告含有虚假成分，事实清楚，证据确实、充分；但在案证据不足以证明该行为造成了严重损害股东或者其他人利益的后果，原审以违规披露、不披露重要信息罪对原审被告人顾雏军等人定罪处刑，在认定事实和适用法律上存在错误。本案再审过程中，检察机关收集了能够间接证明造成损害后果的证据，但仍未达到确实、充分的程度。鉴于认定损害后果部分的事实无法查清，证据不足，对顾雏军等人的行为，应按无罪处理。
3.关于挪用资金罪
涉及科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元：原审认定原审被告人顾雏军、张宏挪用科龙电器和江西科龙合计2.9亿元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。具体理由为：（1）原案证据能够证实顾雏军挪用资金归个人使用。顾雏军指使张宏等人挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元用于顾雏军和父亲顾某某以个人名义注册成立扬州格林柯尔，该款实际上是被挪用作为顾雏军个人的出资款，实际使用人就是顾雏军个人，符合挪用本单位资金归个人使用的犯罪构成。（2）顾雏军指使张宏等人挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元用于注册成立扬州格林柯尔，属于刑法规定的挪用资金归个人使用，进行营利活动，且应当认定为数额巨大。（3）《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》是有关科龙集团与格林柯尔系公司之间的资金划拨问题，与原审认定的挪用资金罪是性质截然不同的两个事实;该公告不能完整反映科龙集团与格林柯尔系公司之间的资金流向，且不能得出科龙集团欠格林柯尔系公司巨额资金的结论。（4）顾雏军等人随意挪用上市公司资金的行为，具有严重的社会危害性，应依法追究刑事责任。
涉及扬州亚星客车的6300万元：原审被告人顾雏军、姜宝军等人挪用扬州亚星客车6300万元的基本事实清楚，但原审直接适用1998年的司法解释，而未适用2002年的立法解释，属适用法律错误，且在案证据不能证实顾雏军等人挪用资金归个人使用，该笔挪用行为不应按犯罪处理。
本院经再审查明：
一、关于虚报注册资本的事实
2001年，原审被告人顾雏军为收购科龙电器股权，决定设立以顾雏军及其父亲顾某某为股东、注册资本12亿元的顺德格林柯尔。同年10月22日，顺德格林柯尔凭借广东省原顺德市容桂镇人民政府（后更名为容桂区办事处）出具的担保函，在未经评估与验资的情况下完成公司设立登记并取得营业执照。2002年4月，由于顺德格林柯尔注册资本中无形资产所占比例达75%，远超当时法定20%的限制，工商部门不予年检，后根据容桂区办事处出具的函件，原顺德市工商部门核准了顺德格林柯尔的年检。
为了完善顺德格林柯尔的设立登记手续，降低无形资产在注册资本中的比例，2002年5月至11月间，在原审被告人顾雏军安排下，原审被告人刘义忠、姜宝军、张细汉等人采用将科龙电器1.87亿元在天津格林柯尔和顺德格林柯尔账户之间来回转账的方式，形成天津格林柯尔投资顺德格林柯尔6.6亿元的银行进账单，并制作顺德格林柯尔收到天津格林柯尔6.6亿元投资款的收据和顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买制冷剂而预付6.6亿元货款的供货协议，据此，顺德市公诚会计师事务所出具了相应的验资报告。根据该验资报告及天津格林柯尔董事会决议、顺德格林柯尔股东决议等不实证明文件，原顺德市工商行政管理局于2002年12月23日核准顺德格林柯尔的变更登记。变更登记完成后，顾雏军将被置换的6.6亿元无形资产转作顺德格林柯尔的资本公积金。
2005年10月27日，全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国公司法》进行了修订，允许有限责任公司注册资本中非货币财产作价出资的比例最高可达70%。
上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的容桂镇人民政府和容桂区办事处出具的函件、顺德格林柯尔设立登记、变更登记及年检的工商资料、关于顺德格林柯尔的验资报告、科龙电器1.87亿元用款申请书和用款报告、6.6亿元银行进账单和对账单、天津格林柯尔资产负债表和利润表、广东省科技厅的复函等书证，证人刘某某、莫某、方某某、卢某某、邓某某等人的证言，印章鉴定意见，以及原审被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉的供述等证据证实。
根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人顾雏军、姜宝军、张细汉及其辩护人关于虚报注册资本罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
1.原审被告人顾雏军、刘义忠、姜宝军、张细汉实施了虚报注册资本的行为
（1）6.6亿元投资款是通过来回转账形成的，天津格林柯尔并未实际出资。在案证据证实，为了获取顺德格林柯尔变更登记的验资证明，在原审被告人顾雏军的安排下，原审被告人刘义忠、姜宝军、张细汉等人一天之内在同一银行营业网点，将来自科龙电器的1.87亿元在天津格林柯尔和顺德格林柯尔的账户之间进行四次不同金额地来回转账，形成了天津格林柯尔投资顺德格林柯尔6.6亿元的四张银行进账单，当天该1.87亿元即被转回科龙电器。
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