顾雏军等再审一案刑事判决书(7)
（3）原审以股价连续三天下跌为由认定已造成“严重损害股东或者其他人利益”的后果，缺乏事实和法律依据。原审认为，2005年5月10日停牌一小时后，自恢复交易时起，科龙电器股价连续三天下跌并跌至历史最低点，据此认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害了股东的利益。本院经再审查明，根据深交所2005年5月的股市交易数据，科龙电器股价自停牌当日起确实出现了连续三天下跌的情况，但跌幅与三天前相比并无明显差异，而且从第四天起即开始回升，至第八天时已涨超停牌日。
综上，原审被告人顾雏军、姜宝军、张宏、严友松、晏果茹、刘科及其辩护人关于科龙电器没有虚假销售和虚增利润、披露的财务会计报告没有虚假等辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳，但关于原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告行为严重损害股东或者其他人利益证据不足的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员关于原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的事实清楚，证据确实、充分，但损害后果的事实无法查清，在案证据不足以证实该行为造成了严重损害股东或者其他人利益后果的意见成立，本院予以采纳。
三、关于挪用资金的事实
（一）涉及科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元
2003年，原审被告人顾雏军为收购扬州亚星客车的股权，决定在江苏省扬州市申请设立以顾某某、顾雏军父子为股东的扬州格林柯尔，注册资本10亿元。其中，货币出资8亿元，无形资产出资2亿元。
同年6月18日，为筹集8亿元货币注册资本，时任科龙电器董事长的原审被告人顾雏军在未经科龙电器和江西科龙董事会同意，且在没有真实贸易背景的情况下，指示有关人员从科龙电器调动资金2.5亿元划入江西科龙的银行账户，指使时任江西科龙董事长兼总裁的原审被告人张宏从江西科龙筹集资金4000万元，由张宏具体负责，将该2.9亿元资金在江西科龙、江西格林柯尔和天津格林柯尔三家公司的临时银行账户间连续划转，并于当日转入天津格林柯尔在中国银行扬州分行开设的25897608093001账户（简称608账户）。同年6月18日至20日，顾雏军又指使张宏以江西格林柯尔的名义贷款约4亿元，连同从格林柯尔系其他公司调拨的1亿余元，采用相同的操作手法转入天津格林柯尔608账户。
同年6月20日，608账户内共有资金8.03亿元，原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏等人将其中8亿元分两笔各4亿元划转至扬州格林柯尔验资账户。经验资后，扬州格林柯尔成立，其中顾雏军货币出资7亿元、无形资产出资2亿元，占90%股权;顾某某货币出资1亿元，占10%股权。同年6月23日、24日，顾雏军指示张宏等人将挪用科龙电器的2.5亿元和江西科龙的4000万元归还。
上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的科龙电器2.5亿元用款申请单、广东科龙冰箱记账凭证和电汇凭证、江西科龙4000万元借款合同、科龙电器和江西科龙出具的情况说明、银行进账单和收款凭证等银行转账资料、贷款资料、还款凭证、验资报告、公司设立核定情况表、《科龙电器关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》、中国银行扬州分行的分户账和相关银行票据等书证，证人刘某某、施某、高某某、翟某某、金某某、林某、周某、顾某某、谢某某等人的证言，以及原审被告人顾雏军、张宏和姜宝军、严友松的供述等证据证实。
根据再审查明的上述事实及证据，原审认定原审被告人顾雏军、张宏利用职务上的便利，挪用本单位数额巨大的资金归个人使用，进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分。主要理由如下：
1.原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏挪用科龙电器2.5亿元和江西科龙4000万元，符合刑法规定的“利用职务上的便利，挪用本单位资金”的情形
在案的用款申请单、借款合同等书证，证人施某、刘某某等人的证言及原审被告人姜宝军、张宏等人的供述证实，科龙电器的2.5亿元系原审被告人顾雏军指使从科龙电器申请用款，通过广东科龙冰箱账户转至江西科龙后再转出使用，还款时，江西科龙也是将该2.5亿元直接归还科龙电器;江西科龙的4000万元则是由张宏以江西科龙的名义向银行所贷款项。顾雏军作为科龙电器董事长，指使下属违规挪用科龙电器和江西科龙的巨额资金;张宏作为江西科龙董事长兼总裁，接受顾雏军指使，违规将涉案2.9亿元从江西科龙转至格林柯尔系公司，二人均利用了职务上的便利，并实施了挪用本单位资金的行为。
2.涉案2.9亿元被原审被告人顾雏军用于注册成立扬州格林柯尔的个人出资，属于刑法规定的“挪用本单位资金归个人使用”
在案的银行进账单、收款凭证、验资报告等书证证实，涉案2.9亿元从广东科龙冰箱和江西科龙转出后，在原审被告人顾雏军、张宏专门开设的江西科龙、江西格林柯尔、天津格林柯尔的临时银行账户间连续划转，资金流向清晰，且未混入其他往来资金，最终被转入扬州格林柯尔的验资账户，作为顾雏军的个人出资用于注册成立扬州格林柯尔。涉案资金的实际使用人是顾雏军个人，符合刑法关于“挪用本单位资金归个人使用”的规定。
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