顾雏军等再审一案刑事判决书(9)
3.在向中国银行扬州分行贷款3.98亿元过程中，被“质押”的4亿元亦被汇入扬州格林柯尔验资账户
本案再审期间，原审被告人顾雏军及其辩护人提出，原审被告人张宏用包含涉案2.9亿元在内的4亿元作为质押向中国银行扬州分行贷款3.98亿元，因质押的4亿元已被银行冻结，故不可能有两笔4亿元汇入扬州格林柯尔验资账户。最高人民检察院出庭检察员认为，根据中国银行扬州分行分户账和相关票据等书证，2003年6月20日，包含涉案2.9亿元在内的4亿元保证金先被转入天津格林柯尔608账户，后从608账户汇入扬州格林柯尔验资账户。
本院经再审查明，2003年6月19日，原审被告人张宏根据原审被告人顾雏军的指使，用包含涉案2.9亿元在内的4亿元资金作为保证金进行质押，向中国银行扬州分行贷款3.98亿元，并将该贷款转入天津格林柯尔608账户。次日，中国银行扬州分行将上述4亿元保证金退还至天津格林柯尔608账户，至此，608账户内共有资金8.03亿元，随后有两笔4亿元从该账户转入扬州格林柯尔验资账户。综上，涉案2.9亿元确系被顾雏军用于注册公司的个人出资。顾雏军及其辩护人所提上述辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提意见具有事实依据，本院予以采纳。
4.挪用资金时间短、未给单位造成重大经济损失，不影响挪用资金罪的成立
本案再审期间，原审被告人顾雏军及其辩护人提出，顾雏军调用科龙集团资金的时间很短，且未给单位造成任何损失，可以不认为是犯罪。最高人民检察院出庭检察员认为，顾雏军指使原审被告人张宏等人挪用科龙电器和江西科龙2.9亿元用于注册成立扬州格林柯尔，其行为应以挪用资金罪定罪处罚。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。据此，挪用资金归个人使用，数额较大、进行营利活动的，即构成挪用资金罪，没有挪用时间长短的限制，也不以造成单位经济损失为前提。原审被告人顾雏军指使原审被告人张宏挪用2.9亿元资金归个人使用，用于注册成立扬州格林柯尔，符合挪用资金罪的犯罪构成，应依法予以惩处。顾雏军及其辩护人所提上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。
（二）涉及扬州亚星客车的6300万元
2005年3月至4月间，扬州亚星客车与扬州机电签订股权转让合同，约定扬州亚星客车将其持有的扬州柴油机有限责任公司（简称扬柴公司）股权转让给扬州机电，扬州机电需向扬州亚星客车支付股权转让款及部分投资分红共计6404万元。其间，受原审被告人顾雏军指派，原审被告人姜宝军以扬州格林柯尔的名义向扬州机电借款，但被扬州机电法定代表人王某某拒绝。2005年4月下旬，时任扬州亚星客车董事的姜宝军在未经扬州亚星客车董事会讨论的情况下，以扬州亚星客车的名义起草付款通知书交给王某某，要求扬州机电在2005年4月26日前将本应支付给扬州亚星客车的股权转让款和部分投资分红中的6300万元划转到扬州格林柯尔的银行账户。同年4月25日，扬州机电根据该付款通知书要求，将6300万元支付给扬州格林柯尔。付款后，扬州机电收到扬州亚星客车6300万元的结算收据。同年4月26日、27日，该6300万元从扬州格林柯尔账户分别转至江苏格林柯尔和江西格林柯尔，用于归还银行贷款和公司借款。
上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的股权转让合同、结算收据、扬州亚星客车出具的情况说明、付款通知书等书证，证人王某某、谭某某、张某、张某某、周某某等人的证言，以及原审被告人顾雏军、姜宝军的供述等证据证实。
根据再审查明的上述事实及证据，针对原审被告人顾雏军、姜宝军及其辩护人关于本起挪用资金事实的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
1.原审参照适用1998年司法解释，而未参照适用2002年立法解释，属适用法律错误
原审认为，扬州格林柯尔系原审被告人顾雏军个人完全控股并控制的私营公司，参照1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，顾雏军、姜宝军挪用扬州亚星客车6300万元归扬州格林柯尔使用的行为，属于挪用资金“归个人使用”的情形，构成挪用资金罪。但是，2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会出台《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”作出了新的解释，只有符合下列三种情形之一的，才属于挪用公款归个人使用，即：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。原审在认定顾雏军、姜宝军挪用资金归个人使用时，未参照适用新的立法解释，确属不当。
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