（2019）沪0110刑初95号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人李某2，男，1972年4月25日出生，汉族，户籍在安徽省六安市，住上海市宝山区。
辩护人赵唯、陆轶群，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检二部刑诉〔2019〕3号起诉书、沪杨检二部刑变诉〔2019〕3号变更起诉决定书指控被告人李某2犯诈骗罪，于2019年1月18日、2019年3月27日向本院提起公诉。经上海市第二中级人民法院指定本院审判，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员熊欣慰出庭支持公诉，被告人李某2及其辩护人赵唯、陆轶群到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关建议，本院决定延期审理1次，现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2016年5月16日，王某因需用钱，向被告人李某2借款人民币(下同)20万元。李某2以行规为由，要求王某签订借款34万元的借条、收条，并称归还时仅需归还实际借款20万元即可。同日，王某从李某2处收到转账34万元后，按要求汇款14万元至李某2女友付某某账户，提现“倒扣利息”3万元给李某2，王某实际得款17万元。
同年6月13日、14日，王某按被告人李某2要求归还20万元至李某1账户。
2017年6月，被告人李某2向上海市浦东新区人民法院(下称“浦东法院”)起诉要求王某归还34万元本金及相关利息。
同年8月1日，被告人李某2得知王某就上述事宜向公安机关报案后，向法院提出撤诉申请。
2018年3月23日，被告人李某2被上海市公安局杨浦分局民警抓获。
公诉人发表公诉意见认为，被告人李某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其中3万元犯罪既遂，14万元犯罪未遂。根据最高人民检察院、最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人李某2已着手实施犯罪，因为意志以外的原因未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李某2在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款，应撤销缓刑，数罪并罚。
被告人李某2辩解：1、王某实际借款17万元、利息3万元，借条上多出的14万元是作为一种保证，在王某还款20万元后双方均认可该笔债务已还清，其没有非法占有的主观故意。2、其与王某之间尚有50万元名为投资实为借款的纠纷。因其未能按约收回投资回报，又联系不到王某，且其与王某曾约定以之前34万元的欠条抵作50万元借款欠条，之后再另补16万元欠条。故其用王某已履行的欠条向法院提起诉讼，目的是逼王某出现解决50万元借款事宜，而不是为了非法占有王某的钱款，故其行为不构成诈骗罪。
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