（2019）沪0120刑初531号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人陈某某，男，1982年1月15日出生，汉族，户籍所在地福建省。
辩护人成彦军，上海顺盈律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉[2019]48号起诉书指控被告人陈某某犯非法经营罪，于2019年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程程序，组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员马某某出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人成彦军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2018年11月至2019年1间，被告人陈某某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售、批发等许可证的情况下，先后多次向上海市奉贤区南桥镇五宅村联欢809号红诚食品店黄某某出售利群(新版)卷烟共计250条，销售价值人民币2.6万余元。
2019年1月10日，上海市奉贤区烟草专卖局执法人员联合上海市公安局奉贤分局民警，在被告人陈某某的沪C9XXXX汽车内查获待售软中华卷烟15条，在被告人陈某某所租本区西渡街道益民村XXX号北侧小屋查获待售中华、云烟等卷烟423.9条。经抽样检验、估价，涉案438.9条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值人民币15万余元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人黄某某、褚某某的证言及辨认笔录、上海市奉贤区烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书，现场照片、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、涉案卷烟价值估价意见书、案件移送函、公安机关出具的案发经过以及被告人陈某某的供述等证据材料。据此，认定被告人陈某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，予以惩处。
庭审中，被告人陈某某对指控其犯非法经营罪无异议，但辩解：其没有出售利群卷烟给南桥镇五宅村联欢809号红诚食品店，是其叫“阿贵”的朋友让其将一箱东西送至红诚食品店，但其不知道是香烟；承认从车内查获的15条软中华和房子内查获的125条硬中华卷烟是其所有，其余均是朋友“阿贵”所有，且该房子系“阿贵”租借不是其。辩护人亦对指控被告人陈某某非法经营卷烟的数量有异议。
经审理查明，2018年11月至2019年1间，被告人陈某某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售、批发等许可证的情况下，向上海市奉贤区南桥镇五宅村联欢809号红诚食品店黄某某出售卷烟一箱。
2019年1月10日，上海市奉贤区烟草专卖局执法人员联合上海市公安局奉贤分局民警，在被告人陈某某汽车内查获待售软中华卷烟15条，在被告人陈某某租借的本市奉贤区西渡街道益民村XXX号北侧小屋查获待售中华、云烟等卷烟423.9条。经抽样检验、估价，涉案438.9条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值人民币15万余元。
认定上述事实的证据有：
1、证人黄某某的证言及辨认笔录证实，2018年11月，福建人陈某某至其经营的南桥镇红诚食品店将一箱卷烟销售给其。
2、证人褚某某的证言及辨认笔录证实，其是西渡街道益民村XXX号房东，2018年11月，陈某某租借其上述房屋的北侧小屋。
3、上海市奉贤区烟草专卖局出具的检查笔录、先行登记保存通知书、涉案卷烟价值估算意见书、案件移送函证实，上述时间和地点从陈某某车辆内和房屋内查获卷烟共计438.9条并予以扣押，经估价人民币15.5万余元，因涉嫌犯罪将上述案件移送奉贤公安机关。
4、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证实上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、公安机关出具的案发经过证实，被告人陈某某系被抓获。
6、刑事判决书证实，被告人陈某某的前科情况。
上述证据经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某某为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草制品，且系假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为显已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。庭审中，被告人陈某某及辩护人提出车内15条软中华、屋内125条硬中华是陈所有，其余均是他人的辩解和辩护意见。经查证，在案证据证人及辨认笔录证实上述房屋系陈某某租借，烟草专卖局的检查笔录、先行登记保存通知书证实上述卷烟均是从上述房屋内查获并经陈某某确认，而陈某某未提供相关证据证实其辩解，故对被告人及辩护人的上述辩解意见不予采纳。被告人陈某某另辩解其没有送5箱共计250条利群卷烟，而是只送一箱物品到红诚食品店，且不知道是何物的辩解。经查证，证人黄某某与陈某某无利害关系，其证言及辨认笔录证实上述时间陈某某将一箱卷烟销售给其的证言真实可信，且陈某某亦供述是自己经朋友委托将一箱物品送至红诚食品店，而“阿贵“是让其送卷烟的朋友，故可以认定被告人陈某某销售给黄某某的是一箱卷烟，但认定其余卷烟系被告人陈某某销售的证据尚不充分，故对被告人及辩护人提出陈没有送4箱利群卷烟的辩解辩护意见予以采纳。对于被告人陈某某未销售的卷烟，本院在量刑时予以考虑。为严肃国家法制，维护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条之规定，判决如下：
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