（2018）沪0106刑初1512号 (2)
2、被害人沈某某在法庭审理中的陈述及其提供的欠条、送货单、增值税专用发票、华夏银行支票、退票通知，证实2006年，其也是英华小灵通的代理商之一，其知道东干公司的顾某某在市场销售的手机比拿货的成本还低，当年9月份，其开始把进货的英华小灵通手机直接销给顾某某，过二三天顾某某再返销给其，手机的价格就能比进货价还低，其就自己销售盈利。2007年1月25日和2月2日，其像往常一样交付给顾某某总价38.2万元的英华小灵通手机，但是顾某某一直没有支付货款，也没有返销。在其的追讨下，2007年2月25日顾某某给其一张金额34万元的支票，其当天到银行入账被退票，同年2月26日，顾某某给其出具金额38.2万元的欠条。在其一再追讨下，顾某某归还了1.3万元后无法联系。
3、证人胡某某的陈述、东干公司机读档案材料、股权转让协议、股东会决议，证实2006年其与顾某某、刘建以转让方式成立东干公司，胡某某任法定代表人，顾某某、刘建是股东。公司主要是其跟顾某某负责经营，刘建并不参与公司经营。其主要负责零售业务，顾某某主要负责英华小灵通业务。东干公司的账户、公司财务章、支票都是顾某某在使用。2006年，顾某某对其说找到从国脉代理英华小灵通手机的业务，操作模式是进货后以低于进货价格进行销售来尽快回笼资金。大概到2007年，顾某某对其说小灵通手机生意欠了点钱，说虚开增值税发票出事了，很严重。其担心法定代表人需要承担责任，就跟顾某某一起离开上海。
4、证人朱某某的证言，证实案发期间，英华小灵通手机在上海地区一直属于正常供货的事实。
5、东干公司银行流水明细清单，证实从2006年开始，东干公司账户里的资金基本上当天进账，隔天就转出，到2007年，公司账户没有余额，无偿债能力。
6、被告人顾某某的部分供述，证实其与胡某某合伙经营东干公司，其主要负责英华小灵通手机的业务，所收取的货款全部用于公司经营。其采取低于进货价销售小灵通手机的业务模式，致使公司陷入亏损。至2007年上半年，因公司无力偿还欠款，以个人名义向被害人出具借条、欠条后，潜逃至外地，冒用他人身份证件在江西、江苏等地生活的事实。
7、公安机关出具的《接受刑事案件等级表》《立案决定书》《抓获经过》《户籍信息》，证实2007年4月13日，李某某向前闸北分局静安经侦支队报警，公安机关于2007年4月17日立案，2018年2月17日，顾某某在常熟市被公安人员抓获，以及被告人顾某某的身份情况。
根据本院审理查明的事实，结合控辩双方的意见，主要争议焦点是：一、被害人李某某的陈述是否予以采信；二、本案是经济纠纷还是刑事犯罪；三、如果本案是刑事犯罪，2006年3月份李某某支付的30万元预付款能否认定为犯罪金额。现分别评判如下：
1、被害人李某某的陈述应予以采信
被害人李某某在2007年4月11日、16日、17日向原闸北公安分局经侦支队作了三份询问笔录，在2018年2月26日、4月16日向静安分局作了一份笔录。在2018年12月20日的法庭审理中，李某某对涉案金额的形成作出了与之前侦查阶段不同的陈述，认为涉案的89.9万元系累积形成。公诉机关于2018年12月21日对李某某进行询问，并将询问笔录提交法庭为证。同年12月25日，法庭在庭审中组织控辩双方对该份证据进行了质证，辩护人提出了异议，认为李某某当庭陈述的内容跟公安笔录和检察院笔录不一致，应以当庭陈述为准。为此，法庭在2019年1月11日庭审中再次通知李某某出庭作证。李某某当庭表示以此次庭审的陈述为准，对涉案的89.9万元如何形成做出了明确的说明，对之前在公安阶段的陈述做出了解释。本院认为，被害人李某某在2007年向公安报案时，因顾某某欠款逃匿，无法联系，导致被害人情绪激动，在报案时部分夸大事实，符合常理。被害人李某某在2018年12月20日庭审中陈述涉案的89.9万元系累积形成，但在2019年1月11日的庭审中对涉案金额如何形成作进一步说明，系2006年3月份30万，9月份分两笔50多万累积形成，亦符合一般非专业人员对“累积”概念的理解，且其陈述经过控辩双方质证。对李某某2019年1月11日的当庭陈述，本院予以确认。
2、本案是单位犯罪，应对其直接责任人员判处刑罚
本案相关证据证实，本案涉案单位东干公司是胡某某及被告人顾某某实际经营，而顾某某主要负责英华小灵通手机业务。因顾某某采取低于进货价销售的模式，导致东干公司处于亏损状态。根据被害人李某某、沈某某的证言，顾某某在明知东干公司处于亏损情况下，仍收取李某某预付款50余万元，而无法交付货物；同时收取宽点公司38.2万元小灵通手机，无法归还货物或偿还货款。在被害人追讨之后，被告人顾某某逃匿。东干公司的行为符合《中华人民共和国刑罚》第二百二十四条第(四)项合同诈骗罪的构成要件，由于现在东干公司已无实际经营，公诉机关仅就顾某某的行为提起公诉，根据第二百三十一条的规定，对东干公司直接责任人员顾某某以合同诈骗罪追究刑事责任，符合事实和法律规定。被告人顾某某关于所欠款项系返利，是在日常经营中累积形成的辩解，无相关证据予以证明，本院不予采纳。辩护人认为本案系经济纠纷，被告人顾某某不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
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